TEMA.-
“PROCESO CAUTELAR”Ø CURSO.- DERECHO PROCESAL CIVIL III
Abog. Mgtr. Carlos Manuel Jaén Apaza
I.- INTRODUCCION.II.- CAPITULO I.-
A.- PROCESO CAUTELAR: 1.- Concepto. 2.- Requisitos de la demanda para el
Proceso Cautelar. 3.- Autonomía del Proceso Cautelar. 4.- Características del
Proceso Cautelar. 5.- Efectos del Proceso Cautelar. 6.- Contracautela. 7.-
Tramite de la Medida Cautelar. 8.- Incompetencia Territorial de Oficio. 9.-
Oposición a la Medida Cautelar. 10.- Función del proceso Cautelar. 11.- Fin del
Proceso Cautelar.III.- CAPITULO II.- A.- PROCEDIMIENTO CAUTELAR: 1.- Autonomía
Procesal Cautelar. 2.- Competencia. 3.- Demanda Cautelar. 4.- Fundamentación
5.- Desición Cautelar. 6.- Crítica de la Desición. 7.- Carácter del
Procedimiento Cautelar. 8.- Concurrencia de Medida Cautelar, Orden de
Prelación. 9.- Ejecución Forzada. 10.- Apelación. 11.- Caducidad.IV.- CAPITULO
III.- A.- MEDIDAS CAUTELARES.- 1.- Concepto. 2.- Naturaleza. 3.- Objeto de las
Medidas Cautelares. 4.- Presupuestos de las Medidas Cautelares. 5.-
Características de las Medidas Cautelares. 6.- Clasificación de las Medidas
Cautelares: Ø A.-
Medidas Cautelares ANTICIPADAS.- - M.C. para evitar un perjuicio irreparable. -
M.C. para asegurar provisionalmente la ejecución de una sentencia definitiva. Ø B.- Medidas Cautelares
ESPECÍFICAS.-1.- MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCION FORZADA.- 1.A.-
EMBARGO: * En forma de depósito. * De inmueble no inscrito. * De inmueble
inscrito a nombre de tercera persona. * En forma de inscripción de bien mueble
– inmueble. * En forma de retención de Derechos de créditos. * En forma de
retensión de bienes en posesión de tercero. * En forma de intervención en
recaudación. * En forma de intervención en información. * En forma de
administrador de bienes. 1.B.- SECUESTRO: ü
Judicial. ü
Conservativo. ü
Conservativo de Vehículo. ü De
bienes dentro de una medida de producción o de comercio. ü De Títulos de créditos.2.- MEDIDAS
CAUTELARES TEMPORALES SOBRE EL FONDO.- - Ejecución Anticipada de alimentos. -
Ejecución Anticipada de tenencia de menores. - Ejecución Anticipada en Régimen
de visitas. - Ejecución Anticipada en Administración de bienes. - Ejecución
Anticipada en Desalojo. - Ejecución Anticipada en Despojo. 3.- MEDIDAS
CAUTELARES INNOVATIVAS.- - Concepto. 4.- MEDIDAS CAUTELARES DE NO INNOVAR.- 3-
Concepto.Ø C.-
Medidas cautelares GENERICAS.- • Concepto. • Procedencia. • Finalidad. •
Trámite.
El presente trabajo, es producto de
diversas fuentes de conocimiento que nos han permitido, expandir más nuestro
propio intelecto y así mismo poder compartir todo nuestro bagaje de diversos
aprendizajes adquiridos. Tal es el caso, del PROCESO CAUTELAR que está
oportunidad trataremos y explicaremos todo su procedimiento cautelar; tal es
así que “El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una vía
rápida en la cual bastará que la solicitud de su propósito, reúna los
requisitos dela Ley, para su concesión, sin conocimiento de la parte que va a
ser afectada; así también dicho proceso no se puede discutir lo que constituye
el fondo de la controversia, ya que no existe etapa controversial ni
probatoria, pues para ello se encuentra el proceso ejecutivo respetivo, según
la obligación a ejecutar, en el cual se podrá hacer uso de las defensas de
forma y de fondo...”(Santiago Herrera Navarro – Ex. Magistrado del Distrito
Judicial de Piura)Pues, como hemos detallado, el PROCESO CAUTELAR, explicaremos
también todas las clases de medidas cautelares en este proceso, a fin detener
un mejor alcance y sobre todo diversas opciones que tiene propiamente el
ejecutante de poder garantizar el cumplimiento de la decisión final, por parte
del ejecutado y así cumpliendo con lasobligaciones que le corresponda.Es
preciso indicar, que producto de este significante trabajo y
merecedor,realizado por todos los autores del presente, nos ha permitido
aclarardiversas incertidumbres e interrogantes el cual hemos puesto todonuestro
empeño y esfuerzo para así ir formando nuestro propio base dedatos como futuros
profesionales y sobre todo orientados conconocimiento de brillantes docentes
que nos ayudan a tener un mejorentendimiento del tema.Así también, ir
formándonos como futuros profesional y enfrentar esemercado comercial que se
nos viene día a día en nuestra vida, afrontar yvencer solo los capaces y buenos
profesionales podrán hacerlo, y demostrar el buen conocimiento adquirido,
haciendo reflejo del buen estudiante.
- I.- CONCEPTO.-
El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil
cuyafinalidad esta destinada a garantizar la eficacia de una decisión
jurisdiccionalfirme emergente de un proceso de cognición, de un proceso
ejecutivo e inclusode un proceso no contencioso en aplicación del
principio de universalidad deaplicación.El proceso cautelar es aquel que
se tiende a impedir que el derecho cuyoreconocimiento o actuación se
pretende obtener a través de otro proceso,pierde su virtualidad o eficacia
durante el tiempo que transcurre entre lainiciación de ese proceso y el
pronunciamiento de la sentencia definitiva.
- II.- REQUISITOS
QUE DEBE CONTENER LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR.-La solicitud en que se
pide una medida cautelar debe contener los requisitossiguientes:
a) Exponer los fundamentos de la
pretensión cautelar.
b) Señalar la forma de la medida.
c) Indicar – si fuera el caso – los
bienes sobre los que debe recaer la medida.
d) Indicar – si fuera el caso – el
monto de la afectación.
e) Ofrecer contracautela
f) Designar – si fuera el caso- el
órgano de auxilio correspondiente.
g) Cuando el órgano de auxilio
judicial sea una persona natural, se anexara copia legalizada de su documento
nacional de identidad.
III.- AUTONOMÍA DEL PROCESO
CAUTELAR.- Este se encuentra en el artículo 635º del Código procesal civil.Los
actos procesales individuales no conforman un proceso; es el principio
desucesión en los actos en que da el nombre al proceso. La obtención de
unamedida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes,
el,órgano de jurisdicción y de los auxiliares, orientados asegurar el
cumplimientode una obligación, aun no reconocida por el órgano jurisdiccional,
o a evitardaños. Para que exista una forma mas adecuada al cumplimiento de
ladecisión definitiva.
IV.- CARACTERÍSTICAS.-
a) No recibe lo efectos de la cosa
juzgada. Por tanto, cabe la posibilidad que sea modificada en el curso del
proceso, que una medida cautelar no concedida inicialmente sea otorgada luego
que el peticionante aporta otras pruebas que persuadan al juez en torno a la
existencia verosímil de su derecho; que es una medida cautelar inicialmente
concedida, sea dejada sin efecto debido a que el juez se persuade, antes de que
concluya el proceso, de su inutilidad.
b) El juez al expedir la providencia
cautelar no examina el derecho que se tramita en el proceso principal, no le
interesa la certeza de su existencia. Solo le basta la apariencia del mismo.
c) La medida cautelares la
providencia cautelar ejecutada.
V.- EFECTOS DEL PROCESO CUTELAR.-
1.- CAUTELA JUDICIAL.- Uno de los
aspectos del estudio, todavía poco profundizado, del procesocautelar es que
falta todavía, es el de cautela judicial; en efecto el procesocautelar se
concluye naturalmente con la constitución de una cautela apta paragarantizar el
resultado del proceso definitivo. Para la constitución de la cautela basta a
veces la cognición, a veces, encambio, hay que agregar la ejecución procesal;
por ejemplo la providencia porla cual el presidente del tribunal, en pendencia
del proceso de separación decuerpos de los cónyuge, dispone que el esposo pague
a la esposa una sumaperiódica a título de alimentos, es suficiente para la
cautela si el obligadoobedece a la orden; en caso contrario la cautela no se
obtiene sin la ejecuciónforzada. Igualmente, el secuestro judicial puede exigir
o no libramiento forzadosegún que la parte a cargo de la cual se le ordena se
preste o no a entregarespontáneamente a un secuestrario el bien secuestrado.
2.- EFICACIA MATERIAL DE LA CAUTELA
JUDICIAL.- En cuanto al modo, el proceso cautelar reacciona sobre las
relacionesjurídicas que en él son deducidas, precisamente, como el proceso
definitivo, deconocimiento o de ejecución: tanto si el derecho de la mujer al
vivir separadade su esposa y al recibir de él los alimentos en dinero es
reconocido con laprovidencia del presidente, como si es reconocido mediante la
sentencia quepronuncia la separación, es idéntica la modificación que de ellos
se sigue en larelación jurídica entre los cónyuges; igualmente, la obligación
de entregar elbien objeto de la reivindicación es siempre la misma tanto si se
ordena susecuestro judicial a si se reconoce su propiedad en el reivindicante.
Lo que hay de diferencia entre proceso cautelar en comparación con elefecto del
proceso definitivo es el aspecto temporal de la eficacia, la cual, si elproceso
es cautelar y, por tanto, no tiende más que a garantizar el procesodefinitivo,
no hay razón para que dure después del aumento en que se extingueo se cierre el
proceso definitivo; por eso la eficacia material de la cautela judicial esta
ligada a la tendencia del proceso definitivo, que constituye un presupuesto de
ella.
3.- EFICACIA PROCESAL DE LA CAUTELA
JUDICIAL.- Responde igualmente a la función del proceso cautelar el hecho de
quela cautela no sea inmutable como la cosa juzgada; si cambian las
exigenciasdel proceso principal en orden a las cuales el juez acordó o rechazó
dichacautela, no le debería estar prohibido retornar sobre ello. La mutabilidad
oinmutabilidad de la providencia cautelar depende, por tanto, de la forma de
laprovidencia misma, a propósito de lo cual en este punto de la exposición no
esposible decir más.
VI.- CONTRACAUTELA.-
A.- CONCEPTO.- Es la fianza que se ofrece es
con el fin de asegurar el riesgo de una medida cautelar indebida, prejudicial o
exorbitante. Es decir, que el objeto de la contracautela es asegurar al afectado
con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le
puede causar con la medida.Corresponde al Juez decidir sobre la admisión de la
contracautela, en cuanto asu naturaleza y monto, quien podrá aceptar la
ofrecida por la parte solicitante,graduarla, modificarla por la que sea
necesaria.
a) La Contra cautela es, uno de los presupuesto de la medidas cautelares que versan sobre bienes y consiste en la garantía que deben suministrar quienes las solicitan con el objeto de asegurar la reparación de los daños que aquéllas pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente.
a) La Contra cautela es, uno de los presupuesto de la medidas cautelares que versan sobre bienes y consiste en la garantía que deben suministrar quienes las solicitan con el objeto de asegurar la reparación de los daños que aquéllas pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente.
b) El Juez debe graduar la calidad y
monto de la caución de acuerdo con la mayor o la menor verosimilitud del
derecho y la circunstancia del caso. La caución puede ser real (deposito de
dinero o valores, hipotecas, embrago, etc.)o consistir en una fianza, en cuyo
él fiador debe reunir las condiciones exigidas por la ley. La caución juratoria
se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar se exime de prestar caución
previa al solicitante en los casos de mayor verosimilitud del derecho.
c) En el art. 614° el C.P. autoriza a
prescindir de la caución cuando quien obtuvo la medida:
1) Fuere la Nación, una municipalidad (casos en que la responsabilidad
se presume) o persona que justifique ser reconocidamente abonada.
2) Actuarse con beneficio de litigar sin gastos.
d) En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se ha hecho
efectiva una medida cautelar puede pedir que se mejore la caución probando
sumariamente que es insuficiente.Dispone finalmente, el art. 621 C.P.C., cuando
se dispusiere levantar unamedida cautelar por cualquier motivo que demuestre.
B.- OBJETO DE LA CONTRACAUTELA.-
Consiste en poner a cubierto al destinatario de una medida precautoria,de las
derivaciones prejudiciales que le pudiere ocasionar la misma en caso deser
infundada, asegurándole una garantía que cubra la responsabilidad dequien
obtuvo tal medida. Su razón en la circunstancia de que las medidascautelares se
decretan inaudita partes y aunque los jueces pueden denegarlapor no estar
reunidos los requisitos genéricos y específicos, cuando laconceden lo hacen
sobre la base de la sola actividad procesal del peticionantepor lo que ausente
el contradictorio carecen, obviamente, de elementos dejuicio que les permitan
expedirse sobre el derecho de quienes las piden.
C.- CLASES DE CONTRACAUTELA.- La
contracautela debe ser real o personal, o simplemente juratoria, a finde que
queden debidamente garantizados los eventuales derechos delembargo. Sólo
procede en los supuestos de máxima verosimilitud del derecho;en los demás (por
ejemplo, cuando demanda el cumplimiento de un contratocompraventa) debe
exigirse una caución real. Para Alfredo Jorge Di Iorio existen solamente dos clases
de cauciones:la personal y a real, estando la juratoria comprendida en la
primera, aunquereconoce que este último tipo de caución juratoria no agrega
mucho a lagarantía que representa la actuación en juicio y que, por lo tanto,
existe unatendencia a suprimirla.La Contracautela puede ser de NATURALEZA REAL
O PERSONAL. Ø
CONTRACAUTELA DE NATURALEZA
PERSONAL.- En la contracautela personal se incluye la caución juratoria, la que
puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz.
Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito de la solicitud cautelar
con legalización de la firma por ante el Secretario respectivo.
CONTRACAUTELA DE NATURALEZA REAL.- Se
constituye con el mérito de la Resolución Judicial que se admite y recae sobre
bienes de propiedad de quien la ofrece; el Juez remite el oficio respectivo
para inscripción en el registro correspondiente.
D.- EJECUCIÓN DE LA CONTRACAUTELA.-
En el caso de ejecución de la contracautela, ésta se actúa ha pedido del
interesado, ante el Juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar;
el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.
E.- CONTRACAUTELA SOMETIDA A PLAZO.-
Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al
igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra
de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del
tercer día de vencido el plazo.
F.- ORGANISMOS EXCEPTUADOS DE OFRECER
CONTRACAUTELA.- Están exceptuados de ofrecer contracautela:- El Poder
Legislativo.- El Poder Ejecutivo.- El Poder Judicial.- El Ministerio Público.-
Los Órganos Constitucionales Autónomos.- Los Gobiernos Regionales.- Los
Gobiernos Locales.- Las universidades.- La parte a quien se le ha concedido
auxilio judicial.- El que ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera
impugnada.
G.- CANCELACIÓN DE LA CONTRACAUTELA.-
La cancelación de la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho,
cuando se resuelve el proceso principal en forma definitiva, de modo favorable
al que obtuvo la medida cautelar.
VII.-
TRAMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR.- La solicitud de medida cautelar es concedida o
rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a los fundamentos y
pruebas dela solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida
cautelaren cuyo caso el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado
sin admitir intervención alguna.
VIII.-
INCOMPETENCIA TERRITORIAL DE OFICIO.-En el caso presentarse medidas cautelares
fuera de proceso, el Juez debe de apreciar de oficio su incompetencia
territorial.
IX.-
OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR.-Una vez dictada la medida cautelar, la parte
afectada puede formular oposición dentro del plazo de cinco días, contado desde
la fecha que toma conocimiento de la resolución, a fin de que pueda formular la
defensa pertinente.La formulación de la oposición no suspende la ejecución de
la medida.De ampararse la ejecución, el Juez deja sin efecto la medida
cautelar. La resolución que resuelve La oposición es apelable sin efecto
suspensivo.
X.- FUNCIÓN DEL PROCESO CAUTELAR.- Con las
ideas aquí expuestas parece aclarado el fin del proceso cautelar; pero no está
todavía aclarada su función, la cual resulta no solamente de aquello a lo que el
instituto tiende, sino además del límite dentro del cual el fin puede ser
alcanzado. A este respecto se perfila el problema de su autonomía.
Del proceso de cognición sabemos que compone la litis estableciendo certeza sobre una o más relaciones entre las partes; se trata ahora de saber si ocurre ono así también en el proceso cautelar.
Del proceso de cognición sabemos que compone la litis estableciendo certeza sobre una o más relaciones entre las partes; se trata ahora de saber si ocurre ono así también en el proceso cautelar.
El juez en virtud de este proceso,¿declara o
no la certeza? y, si declara la certeza ¿qué es lo que declara cierto? A la
primera de tales preguntas no se le puede dar una respuesta negativa.También en
el proceso cautelar el juez debe decidir; y para decidir escoger; ahora bien,
sabemos que el establecimiento de certeza, en último análisis, no es más que una
elección. A una certeza, pues, también se dirige el proceso cautelar. Falta
conocer cuál es el objeto de la declaración de certeza.
Tal
investigación parece no encontrar dificultad en cuanto al proceso posesorio; sin
duda, declara cierta la posesión, pero la posesión ¿qué es? “hic sunt
leones”.Resulta fácil responder que es un hecho, no un derecho. Pero ¿un
hecho jurídico o un hecho, como dicen, material o, mejor, histórico solamente? Prevalece
la primera de tales respuestas; y parece obvia en cuanto de la posesión derivan
efectos jurídicos; Pero, ¿los produce verdaderamente y por tanto por sí, esto
es, por sí sola? Parece que no. La usucapión, por ejemplo, esto es, la
adquisición del derecho, no deriva tanto de la posesión, cuanto de duración; y
la reintegración o el mantenimiento suponen, además de la posesión, el despojo
la perturbación. La posesión pues, no es otra cosa que un hecho, nudo, en su
historicidad. Lo que el juez declara cierto, cuando ordena la reintegración o el
mantenimiento, es, por tanto, un hecho y nada más.La observación de cualquier
otro tipo de proceso cautelar da el mismo resultado; cuando, por ejemplo,
concede o deniega un secuestro el juez, según el lenguaje de la práctica, no
declara cierto ni el derecho del acreedor ni el cumplimiento del deudor, sino el
“Fumus boni iuris” y el peligro de que el probable derecho sea violado, o sea
ciertos hechos de los cuales resuelta la verosimilitud de que exista pueda
permanecer insatisfecho.
La
respuesta a la segunda pregunta es, pues, que el proceso cautelar se dirige a la
declaración de certeza de meros hechos, en orden a los cuales es necesario o
cuando menos oportuno que se inhiba, se limite o se anticipe un cambio del a
situación existente entre las partes y, por tanto, se disponga que se cumplan
otros hechos idóneos para garantizar el desarrollo proficuo del proceso de
conocimiento de ejecución para la composición de la litis.
XL.-
FIN DEL PROCESO CAUTELAR.- El proceso cautelar se introduce así, como tertium
genus de proceso contencioso, junto al proceso de conocimiento y el de
ejecución: es contencioso, como el proceso de conocimiento y el de ejecución,
puesto que su presupuesto (se puede decir por metáfora su contenido) es la
litis, de la misma manera que su efecto no es la declaración de certeza de una
relación jurídica.Ahora bien, esto de un proceso contencioso, cuya definición
deja subsistir lalitis, es una aporía nada fácil de resolver.
No lo resuelve la concepción del proceso cautelar como dirigido a dar una sistematización de hecho de la litis, porque el proceso, cualquiera que sea, no puede dejar de tener efectos jurídicos; la providencia cautelar, aun cuando,como no contengan ni el contenido ni la eficacia propia del fallo (de la cosa juzgada), es también ella un hecho jurídico, no solamente un hecho histórico;por eso, la sistematización de hecho no es una fórmula idónea para significar la naturaleza de este proceso singular. Tampoco es idónea para resolver el problema la otra fórmula de la composición provisional de la litis, en cuanto se limita a definir, y no con precisión, su efecto,excluyendo que conduzca al fallo, pero no aclara a su fin, esto es, no deja entender cómo y por qué una composición provisional de la litis pueda ser útil,sin embargo, para su composición definitiva.Un paso adelante, notable, ya que no propiamente decisivo, se ha dado cuando se ha descubierto que el proceso cautelar no existe.
No lo resuelve la concepción del proceso cautelar como dirigido a dar una sistematización de hecho de la litis, porque el proceso, cualquiera que sea, no puede dejar de tener efectos jurídicos; la providencia cautelar, aun cuando,como no contengan ni el contenido ni la eficacia propia del fallo (de la cosa juzgada), es también ella un hecho jurídico, no solamente un hecho histórico;por eso, la sistematización de hecho no es una fórmula idónea para significar la naturaleza de este proceso singular. Tampoco es idónea para resolver el problema la otra fórmula de la composición provisional de la litis, en cuanto se limita a definir, y no con precisión, su efecto,excluyendo que conduzca al fallo, pero no aclara a su fin, esto es, no deja entender cómo y por qué una composición provisional de la litis pueda ser útil,sin embargo, para su composición definitiva.Un paso adelante, notable, ya que no propiamente decisivo, se ha dado cuando se ha descubierto que el proceso cautelar no existe.
I.
LA AUTONOMÍA PROCESAL CAUTELAR.- El
art. 635 C.P.C.: “Autonomía Del Proceso. Todos los actos relativos ala
obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se
forma cuaderno especial”. Hemos señalado que una de las características de las
medidas cautelares es la instrumental. Con ello se denota su correlación con la
sentencia y con la pretensión principal. A la vez, las alternativas del proceso
principal tienen relevante incidencia sobre la administración y efectivización
de las medidas cautelares, y en su caso, sobre su permanencia.Ello no impide que
sea autónomo el desarrollo procesal que va desde la demanda o solicitud y que
pasa, bien por el rechazo de la pretensión cautelar,bien por la traba de la
medida, deriva en el control del afectado por ella, y resuelve las cuestiones
que hace a las características de provisoriedad,mutabilidad y flexibilidad que
se hubieren planteado.La autonomía que se manifiesta tanto en el procedimiento
como en el proceso cautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabo
con reglas y principios propios sin perjuicio de la aplicación supletoria o
complementaria delos que corresponden a los demás procesos y con modalidades
particulares cuando no sui generis. La autonomía se traduce materialmente en
actuaciones separadas, tal como lo determina el art. 640 C.P.C.: “Formación del
cuaderno cautela. En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con
copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. Estas se
agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la
tramitación de este recurso está prohibido el pedido del expediente
principal”.La hipótesis legal hace que una medida cautelar pedida en proceso ya
iniciado,y tiende a evitar que este se tenga o quede en suspenso por trámites
de la medida cautelar. El pedido que prohíbe la norma no puede ser necesario
para verificar los contenidos de las piezas que han de conformar el cuaderno,
sino el de agregación del principal al incidente y a sus resultas (por ejemplo
al curso apelatorio iniciado por la afectada) que para resolver puede formular
la alzada.En ese sentido, se sigue la solución del art. 404 C.P.C. (queja) que
prohíbe requerir el principal y en cambio permite obtener copia o facsímile de
las actuaciones pertinentes.Desde ya que lo dicho es aplicable tanto a la faz
“procedimiento” como a la correspondiente al proceso cautelar.
II.-
COMPETENCIA.- Según el art. 33 C.P.C., es idóneo para dictar medida cautelar
antes dela iniciación del proceso, así como para la prueba anticipada “el
juezcompetente por razón del grado para conocer la demanda próxima
ainterponerse”. Este dispositivo debe correlacionarse con el art. 636 C.P.C., primera
parte, ya que la demanda tendrá que interponerse ante el mismo juez: “Medidas
fuera del proceso. Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal,
el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los
diez días posteriores a dicho acto”. De tal manera, “el mismojuez” no es el que
recibió la medida cautelar, sino que se compromete para receptar el escrito
inicial ya que el art. 33 es la norma básica en la materia.Al respecto debe
señalarse que el art. 608 C.P.C. no significa sino atribuir al juez el poder
jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse
definitivamente la competencia alterándose la regla fundamental prevista al
efecto. No obstante ello, el artículo mencionado tiene otra trascendencia, ya
que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, encaso de urgencia o de
necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio
de la ulterior radicación ante el juez competente.En todo caso tendrá la
posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente,de acuerdo a los
términos del art. 35, y la parte afectada la de cuestionarla oportunamente al
saber de la medida trabada.De plantearse conflicto de competencia a través de
la inhibitoria, procederá suspender las actuaciones correspondientes; sin
embargo cualquiera de los dos jueces enfrentados “pueden dictar medidas cautelares,
si a su criterio la omisión pudiera causar perjuicio irreparable para las partes
o terceros”.
III.-
DEMANDA CAUTELAR.- El dictado de una medida cautelar está sujeto al principio
dispositivo; porende requiere instancia de parte, siendo entonces necesaria la
presencia deuna solicitud, verdadera demanda, si bien, mediante la que se
exprese larespectiva pretensión. A efecto encontramos el art. 610 C.P.C, que a
la letradice “requisitos de la solicitud. El que pide la medida debe:1. Exponer
los fundamentos de su pretensión cautelar;2. Señalar la forma de esta;3.
Indicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectación;4. Ofrecer contra cautela1;Designar el órgano de auxilio
judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuandose trate de persona natural,
se acreditara su identificación anexando copialegalizada de si documento de
identidad personal. 17
El
articulo 611 C.P.C, aparte de referencia implícitamente al fundamento de
lapetición, impone la anexión de prueba en coincidencia con el sistema
generalarriba mencionado y con las previsiones del articulo 637 C.P.C, conforme
loque explicamos en los medios probatorios, también manada el ofrecimiento
delos medios de acreditación diversos de la instrumental.Entendemos que en lo
pertinente es aplicable el art. 424 C.P.C, en lo referentea los requisitos de
la demanda; el art. 425 C.P.C, en lo relativo a los anexosque habrán de
acompañarla; también, y en cuanto correspondan y fuerenadecuadas la solución de
inadmisibilidad prevista en el art. 426 C.P.C, asícomo la de improcedencia del
art. 427 del mismo código fuera de ellos seránaplicables los requisitos de
forma, firma y copias previstos en los art. 130 a 133C.P.C.Pensamos que la
demanda deberá contener petición para que el auxiliojurisdiccional pueda
allanar domicilio (constitución política del Perú art. 2 inc. 9)y usar de la
fuerza pública así como los requerimientos que fueran menester deacuerdo a las
modalidades de la medida que se busca obtener (cateo eintervención de peritos
por ejemplo) sumamos a ellos los pedidos dehabilitación de día y hora de todas
maneras, este tipo de precisiones podránhacerse en momento ulterior al inicial
como manera de complementar elrequerimiento antes de su efectivización, o de
solucionar los problemas que sefueran presentados a posteriori.
IV.-
FUNDAMENTACIÓN.-De lo expuesto en el punto anterior, resulta que la demanda
cautelar debecontener los fundamentos necesarios para que el juez pueda
apreciar laexistencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho y
peligro en lademora aparte, el inciso 2 del art. 610 C.P.C, obliga a señalar
“la forma de esta;la letra legislativa parece referirse a la forma de la
pretensión cautelar; sinembargo, entendemos que se trata de identificar la
medida cautelar que sequiere obtener y justificar si ello no es superfluo u
obvio – las necesidades de lamisma en cuanto a su especificidad y objetivo
concreto, es decir los caracteresde funcionalidad y homogeneidad. Si se tratara
de requerir una sentencia decondena a pagar sumas de dinero será preciso
determinar el monto, al igualque si la pretensión estuviese referida a partes
de cosas, porcentajes sobrebienes o créditos, etc.Para acreditar los
presupuestos de las medidas cautelares habrán deagregarse y/o ofrecerse los
elementos probatorios necesarios al efecto.Puede ocurrir que la demanda no se
encuentre suficientemente fundada en losreferentes a dichos presupuestos. A ese
respecto, y coincidentemente con elart. 426, el art. 637 (segundo párrafo de su
primera parte), ambos del C.P.C –versus trascripción en el tramite unilateral,
habilita al juez para ejercer lafacultad de utilización excepcional según la
letra legal de otorgar 5 días alpeticionante, para permitirle acreditar la
verosimilitud la de su derecho. De estamanera es posible que mejore sus
argumentos y, fundamentalmente, que hagael aporte probatorio necesario para que
se configure aquel presupuesto. Siendo así, pensamos que el mismo criterio
autoriza hacer lo propio con el peligro en lademora, con la fundamentación
referente a la justificación de la medida enconcreto, y con cualquier otro
requisito de forma que se hubiera omitido.Pensamos que la facultad referida
debe ser manejada conforme los objetivosseñalados por el art. V del título
preliminar del C.P.C y los deberes de direccióndel proceso (art. 50 inciso 1
del C.P.C) de modo que el concepto deexcepcionalidad tratándose como se trata
de un trámite inaudita partesusceptible de reiterarse con los elementos de
juicios adecuados no debetomarse en su significado literal, sino permitiendo
que el juez conceda laampliación toda vez que advierta la posibilidad de mejora
de la fundamentaciónevitando con ello un nuevo intento.
V.- LA
DECISIÓN CAUTELAR.-Presentada la demanda cautelar con todos sus requisitos y
producida la pruebaofrecida, el juez tendrá que decidir si concede o no la
protección requerida.Dictara así el pronunciamiento respectivo, fundadamente,
como le imponehacerlo uno de sus deberes básicos (art. 50 inciso 6 y 611 ultima
parte delcódigo procesal civil) bajo pena de nulidad. Al respecto, este ultimo
dispositivodice en su último párrafo: la decisión que ampara o rechaza la
medida cautelarserá debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.Acerca de la
naturaleza del decisorio puede verse que el art. 637 del C.P.C serefiere al
auto denegatorio de la solicitud y que, con un criterio más preciso elart. 121
indica que son autos lo que deciden sobre la admisión improcedencia
omodificación de medidas cautelares. Auto seria, por otra parte, por
lascircunstancias de exigirse motivación o fundamentación.En cuanto a su
trascendencia, dicho auto produce a nuestro juicio, cosajuzgada material. Según
la defensa del afectado – apelación de allí nosremitimos.En lo referente a su
contenido de acuerdo con los art. 611, 613, 617, 626 yconcordantes del C.P.C,
la decisión cautelar, si concediere la medida, tendráque establecer:1.
Fundamentos de la decisión haciendo merito de la existencia de verosimilitud
del derecho y peligro en la demora.2. Determinación de la medida cautelar
dispuesta de sus modalidades.3. Determinación del monto o alcance económico de
la medida cautelar si así lo permite la naturaleza de la misma.4. Determinación
de contra cautela.5. Determinación de los trámites a seguir para efectivizar la
medida. Incluyendo orden de allanamiento de domicilio y autorización para el
uso de la fuerza pública y cateo, así como actuaciones periciales. También la
habilitación de día y hora necesaria para concretar la cautelar, atento por lo
dispuesto por los art. 141 y 142 C.P.C.6. Designación de auxilio judicial y
también, en su caso, de custodio y perito. Estos nombramientos habrán de
ajustarse a las diversas modalidades posibles según el tipo de medida cautelar
que sea decretado.7. Autorización para que el auxilio jurisdiccional pueda
proveer a la designación de auxilio judicial y en caso de los art. 649 y 657
C.P.C, transformar embargo en secuestro y obrar en consecuencia.
VI.-
MEDIOS PROBATORIOS.-En materia de aporte probatorio destinado a avalar la
solicitud de medidacautelar, la ley maneja la hipótesis de uso de prueba
instrumental; por eso enlos art. 611 y 637 del C.P.C habla de prueba anexa y
prueba anexadarespectivamente; es claro que ella es el único medio que pueda
acarrearse deesa manera.Pensamos sin embargo que las expresiones normativas no
excluyen que, en lamedida en que sea jurídicamente aceptable, los presupuestos
sean acreditadospor otros medios de prueba:Así, por ejemplo, la enajenación de
bienes por parte del deudor por laautenticidad de la firma del instrumento
privado en la que conste la obligación,mediante testigos; el contenido de los
libros de comercio por certificación deprofesional en ciencias económicas
habilitado al defecto o por compulsaefectuada por el mismo; podría utilizarse
incluso la prueba informativa u otromedio no previsto específicamente.
VII-
CRÍTICA DE LA DECISIÓN.- Precisamente porque la providencia cautelar tiene la
sustancia de unadecisión, incide en todo caso sobre la situación jurídica
material de las partes,lo que se ha dicho hace poco a propósito del predominio
en la providenciacautelar de lo rápido sobre lo bien, plantea el problema de la
crítica de ladecisión misma. También este problema merece ser planteado
claramente.Es verdad que a las menores garantías del procedimiento cautelar,
encomparación con el procedimiento contencioso de conocimiento, corresponde,el
carácter provisorio de la providencia, la cual está destinada a durarsolamente
hasta que se cierra el proceso principal. Aquí ha llegado incluso elmomento
para decir que, contraponiéndose en lógica a lo provisorio lodefinitivo, al
proceso para cuya cautela está instituido el proceso cautelar, leconviene el
nombre de proceso definitivo.Pero es también verdad que el proceso definitivo
puede tener una largaduración, de manera que una providencia cautelar
eventualmente injusta podríaser un peso exagerado en daño de la justicia, y
para aliviar tal peso puede nobastar la potestad de revocación, que duda
compete 8j juez, que ha pronunciado la decisión cautelar"; porque, salvo
que se funde sobre un cambiode circunstancias, la revocación, implicar un
cambio de juicio por parte del juez,encuentra en la práctica notables
dificultades.Quien examine con cuidado la disciplina desordenada que la ley
vigente da aeste problema, tendrá motivo para convencerse todavía mejor de que
elproblema cautelar es instituto sobre el cual la ciencia debe todavía
trabajarpara que el ordenamiento jurídico se adecue a sus exigencias.
VIII.-
CARACTER DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR.- Aun cuando también en el procedimiento
cautelar se debandistinguir las mismas fases que en el procedimiento principal,
se comprendeque cada una de ellas debe presentar en comparación con las
delprocedimiento principal una profunda diversidad; digo que debe
presentarla,porque la estructura se adecua a la función y la función de los dos
procesos es,profundamente diversa..La diferencia culmina en algo que, con
lenguaje corriente, se podría iniciar así:entre lo rápido y lo bien, el proceso
cautelar prefiere lo rápido, mientras elproceso principal prefiere lo bien; el
segundo aspira, mientras el primerorenuncia a la infalibilidad, El programa del
proceso principal se resume en lainvestigación de la verdad, que es una fórmula
mucho más modesta; en suma.El proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo.
No puede llegar hasta elfondo, porque ni siquiera llegar, perdería su carácter
y faltaría a su finalidad,confundiéndose con el proceso principal.En
conclusión, el procedimiento cautelar se desarrolla bajo la enseña de lourgente
y de lo provisorio; son dos modos de hacer, que se implicanrecíprocamente; la
duración del opus es en razón de la duración de lasoperaciones; con prisa no se
puede hacer nada definitivo.La urgencia, en materia cautelar, es el carácter
del procedimiento; laprovisoriedad es el carácter de la providencia.Las medidas
cautelares pueden ser solicitadas antes o después preexistentes,salvo los casos
en que la ley dispone que no deben ser pedidas en formaprevia.
IX.-
CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES, ORDEN DE PRELACIÓN.- El orden de prelación
emana de la prioridad en la traba de la medida. Estese fija por la fecha en la
cual se ha afectado el bien y no por la fecha deiniciación de los procesos. Si
las medidas afectaron un bien el mismo día, laprioridad se determina por la
hora. La ampliación de una medida no amplía lapreferencia de la primera
afectación. Ø CUADERNO CAUTELAR :Lo señala el Articulo.640 el cuaderno cautelar se
forma con:
1. La copia certificada de la demanda.
2. Los anexos de la demanda.
3. La resolución que admite la demanda.
4. La solicitud cautelar y sus anexos formados por los documentos
sustentatorios.
Que se
refiere la doctrina la formación del cuaderno cautelar y los requisitosfaltaran
lo cual resulta sin sustento ambos procesos, el principal y el cautelar,son
vistos por un mismo magistrado y auxiliar jurisdiccional.En razón propone, que
para la formación de dicho cuaderno sólo se exigencopias simples de las piezas
procesales antes referidas, no siendo relevante elacto de auto certificarlas
para sí mismo como viene sucediendo.
X.-
EJECUCIÓN FORZOSA.- La facultad de allanar y de recurrir al auxilio de la
fuerza pública "seincluirá siempre". La demanda que contiene el
dispositiva es imperativa, y noadmite excepciones, de modo que ella, es
requisito obligado del mandamiento,lo cual hace innecesario el pedido de la
parte al respecto. Se la hace efectiva sien el inmueble objeto de la misma
diligencia, al comenzar esta. Hay personasque no responden al requerimiento del
oficial, actitud que reglamentariamentees interpretada como resistencia
positiva al acto.
XI.
SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA. O MALICIOSA.- Se han otorgado al
juez facultades que tienden a hacer posible conclaridad y eficacia la función
de garantía que constituye el objeto de estasmedidas y, al mismo tiempo, a
impedir perjuicios innecesarios para el deudor.De todos modos estas facultades
son un complemento de aquella otrasordenatoria e instructor-as que el Código
Procesal le concede para evitar laparalización del proceso, para esclarecer la
verdad de los hechoscontrovertidos. Para corregir algún error material o suplir
cualquier omisión dela sentencia, para intentar una conciliación o requerir las
explicaciones queestime necesarias al objeto del pleito, para interrogar a los
peritos y a lostestigos en cualquier momento acerca de todo aquello que creyere
necesario ypara que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o
deterceros.Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada
conmedida cautelar, el titular de ésta será sancionado con pagar:
a) Las
costas y costos del proceso cautelar
b) Una
multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y,
c)
Pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y
perjuicios ocasionados.Se dispone además, que: Si se acredita la mala fe del
peticionante, se leimpondrá una multa no mayor de treinta Unidades de
Referencia Procesal,oficiándose al Ministerio Público para los efectos del
proceso penal a quehubiere lugar.La indemnización será fijada por el Juez de la
demanda dentro del mismoproceso, previo traslado por tres días (art. 621 del C.
P. C) XII.- APELACIÓN.-a) Es apelable sin efecto suspensivo la resolución que
decida la fijación de costas, costos y multa.b) Es apelable con efecto
suspensivo la resolución que establece
XIII.-
CADUCIDAD.- Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo,
segúnlos supuestos previstos que toda medida cautelar caduca a los cinco
añoscontados desde la fecha de la ejecución. La caducidad opera de pleno derecho,siendo
inimpugnables los actos procesales destinados a hacer efectiva aquí
I.-
CONCEPTO.- La Medida Cautelar es la decisión cautelar ejecutada que
presentacaracterísticas peculiares según el tipo de proceso al cual cautela,
ello explicaprecisamente que la medida cautelar sea variable. Medida Cautelar
es ladecisión jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.Tomando
definiciones de algunos autores:Según Raúl Martínez Boto, autor Argentino,
afirma que “Las MedidasCautelares”, constituyen un medio tendiente a asegurar
el cumplimiento de lasresoluciones judiciales cuando antes de incoarse el
proceso o durante su cursouna de las partes demuestra que su derecho es prima
facie verosímil y queexiste peligro de que la decisión jurisdiccional sea
incumplida.El autor nacional Monroy Gálvez, conceptúa a la medida cautelar del
siguientemodo:”Es un instituto procesal a través del cual el órgano
jurisdiccional, apetición de parte adelanta ciertos efectos o todos de un fallo
definitivo o elaseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una
apariencia dederecho y el peligro que puede significar la demora producida por
la espera delfallo definitivo o la actuación de una prueba.Ahora bien desde que
se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia,media un espacio de
tiempo cuyas consecuencias deben ser soportadas porquien tenía la razón para
litigar, sino por quien infundadamente sostuvo unapretensión contraria. Por eso
el juez al pronunciar su fallo debe colocarse almomento de la iniciación del
proceso, por lo cual la sentencia es siempredeclarativa y tiene efecto
retroactivo.Pero ello no basta a impedir que el transcurso del tiempo se
transcurso deltiempo se traduzca en hechos materiales cuya influencia puede ser
decisivarespecto del pronunciamiento final, sea en cuanto a su eficacia, como a
lascondiciones en que ha sido dictado. El objeto del litigio puede desaparecer,
transformarse o disminuir, por la acción de la naturaleza o del hombre, y
esevidente que en tales casos la sentencia no podrá reintegrar al vencedor en
laplenitud de su derecho. Esas mismas circunstancias, referidas no ya al
objetodel proceso sino a la prueba tienen también a veces importancia para
ladecisión, porque si una de las partes se ve privada de un medio de prueba
queexistía al momento de la iniciación del proceso, pero que desapareció o
semodifico cuando el juez debió examinarla, es evidente que la sentencia
seráinjusta. En otros casos, la demora en el pronunciamiento puede ocasionar
unperjuicio irreparable, como sería el peligro por ejemplo para unió de
loscónyuges pendiente el proceso de divorcio por malos tratos.Si el Estado al
asumir la función de administrar justicia prohíbe a los individuosla
autodefensa de sus derechos, no puede en ciertas situacionesdesentenderse de las
consecuencias de la demora que necesariamenteocasiona la instrucción del
proceso y debe por tanto proveer las medidasnecesarias para prevenirlas,
colocándolas en manos de juez y de los litigantes.Tales son las llamadas
Medidas Cautelares.
Las
medidas cautelares in genere, dice Podetti, están comprometidas dentro delos
fines primordiales de la jurisdicción, como derecho-deber del Estado, aunque
pueda verse en alguna de ellas una preponderancia de la finalidadpública sobre
los fines privados. Mediante ellas, el poder jurisdiccional satisfaceel interés
particular de asegurar un derecho aun no declarado, pero con mayoro menor
intensidad, según la especie de Medida Cautelar, satisface el interésgeneral y
publico de asegurar la paz en la convivencia social y evitar la pérdidao
desvalorización de los bienes económicos.Calamandrei, nos dice hay que
distinguir entre Tutela Cautelar y TutelaPreventiva, aquella nace de la
posibilidad de un daño y su ejemplo típico es lacondena de futuro que se
concede para el caso de que el inquilino no entregueel inmueble arrendado el
día del vencimiento del contrato, porque ello estádentro de lo posible; para
hablar de cautela es necesario que haya un peligroreal y efectivo. Su
caracterización fue impuesta por J. Ramiro Podetti y recogida ennuestro actual
Código Procesal. Esta denominación nos da la idea de suobjeto y de su resultado
y si bien tal vocablo significa decisión, como bienseñala Podetti su estudio es
más amplio que el dado la decisión o resoluciónjudicial, porque indica algo que
se cumple. Tomar medidas para reparar osolucionar una dificultad no implica
solamente decidir algo sino ponerlo en ejecución.
II.- NATURALEZA.- La doctrina ha estudiado
este instituto desde un triple punto de vista, asaber:
1) como
acción;
2) como
proceso;
3) como
sentencia o providencia; todo lo cual da lugar a que se hable de acción
cautelar, proceso cautelar y sentencia cautelar. Atento al concepto moderno de
acción, respeto a ello tenemos que la peticiónde una medida cautelar importa el
ejercicio de una acción, la noción unitariaque impide su fraccionamiento (la
acción es una sola) Consideramos quesiendo el derecho acción el modo de
manifestar el derecho de solicitarle elEstado active su función jurisdiccional,
corresponde propiamente hablar depretensiones cautelares. En cuanto al proceso
en si su aceptación no lereconoce autonomía de las medidas cautelares, con
respecto al procesoprincipal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en
el ámbito conceptual.En las medidas cautelares se anticipa la tutela del
derecho invocado, y que secon cede una limitación cognoscitiva, y que no se
presenta en otro tipo deprocesos. Finalmente la sentencia cautelar, también
debe excluir por cuanto lasentencia como acto procesal no es más que una parte
de un todo y en esetodo el que debe analizarse y calificarse.
III.-
OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.- La finalidad de las medidas cautelares es
evitar que se tornen ilusorioslos derechos de quien la solicita ante la
posibilidad de que se dicte unasentencia favorable. Es decir que se trata de
evitar la posible frustración de losderechos de las partes a fin que no
resulten innocuos los pronunciamientos queden término al litigio. Así la
garantía cautelar aparece como puesta al serviciode la ulterior actividad
jurisdiccional y que deberá restablecer de un mododefinitivo la observancia del
derecho; la misma está destinada, más que hacerjusticia, a dar tiempo a la
justicia de cumplir eficazmente su obra. Enconsecuencia, las medidas cautelares
tienen por finalidad asegurar el resultadopráctico de la sentencia que debe
recaer en un proceso determinado para quela justicia no sea burlada haciéndola
de imposible cumplimiento. Las medidascautelares se dirigen a salvaguardar el
Imperium iudicis, ósea impedir que lasoberanía del Estado, es su más alta esta
expresión que la Justicia se reduzcaa ser una tardía e inútil expresión verbal
o una vana ostentación de lentosmecanismos destinados a llegar siempre
demasiado tarde.
IV.-
PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR.- La procedencia de las medidas cautelares
está sujeta a presupuestosespecifico distintos de los requisitos para la acción
en procura de la declaracióndel derecho material. En tanto y cuanto la adopción
de una medida cautelarpuede producir gravamen en los derechos del afectado, la
ley no admite quepuede decretársela en cualquier caso sino cuando se conjugan
ciertos requisitos:
.
1.-
Verosimilitud del Derecho Invocado (fumus bonis iuris): Fumus bonis iuris
traducido literalmente quiere decir humo de buenderecho, mas en su aceptación
semántica debe entenderse como apariencia oaspecto exterior de derecho. Como
sabemos la acreditación de los hechosexpuestos por las partes con el propósito
de producir certeza en el juezrespecto de los puntos controvertidos a efectos
de permitirle pronunciar sudecisión final, exige el agotamiento de un conjunto
de actos procesales que porlo general se desarrollan en estricto respecto del
contradictorio, esto es, con laparticipación o la posibilidad de hacerlo, de
ambos sujetos delinteres en litigio;sin embargo, cumplir con este propósito
tornaría en ilusorio el posteriorcumplimiento o ejecución de la sentencia si es
que no adopta medidas deprevención o aseguramiento.Desde una perspectiva
dinámica puede decirse que el fumus bonis iuris es unade las operaciones que el
juez debe de realizar en el ejercicio de la funciónjurisdiccional cautelar, y
se expresa en la obtención de una declaración de certeza de la apariencia o
presunción de la existencia de interesessustanciales. No se trata pues de
obtener una declaración de certeza de laprobada existencia de los intereses
sustanciales y procesales .podemos afirmarque la verosimilitud del derecho
invocado o “el llamado fumus boni iurias noes más que una valoración subjetiva,
y en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen
intereses, tutelados por el derecho,totalmente sumaria y superficial
2.-
Peligro en la Demora (periculum in mora): No debe prescindirse de este
requisito al resolver una medida cautelar ymenos respecto del embargo, lo cual
no implica que siempre debe exigirse suacreditación por parte del actor. La ley
permite presumirlo en ciertos casosdada la situación de las personas o la
naturaleza de la acción.No existe medida cautelar alguna que no se dé para
disipar un temor de dañoinminente, sea que se exija su acreditación prima
facie, sea que se presumapor las circunstancias del caso. La condición general
para dictar una medidacautelar es, el temor de un daño jurídico, es decir de
inminencia de un posibledaño a un derecho o a un posible derecho, si este daño
es o no en realidadinminente y jurídico, resulta de la declaración definitiva.
Por la misma razón ladecisión cautelar puede ser revocada, modificada o
confirmada.El peligro en la demora es, en realidad, el presupuesto que da su
razón de serel instituto de las medidas cautelares. En efecto, si estas tienden
a impedir queel transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la
factibilidad delcumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no
existe, no sejustifica el dictado de una medida cautelar. En una palabra: ese
temor del dañoinminente es el interés jurídico que hace viable la adopción de
la medidacautelar, interés que reviste el carácter de “actual” al momento de la
petición.
V.-
CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-
a)
INSTRUMENTALIDAD: Constituye el rasgo más saltante del derecho procesal, el
proceso no tieneun fin en sí mismo, su objeto es servir de medio para la
actuación de la leymateria de derecho sustantivo. Del mismo modo una medida
cautelar estasiempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando procede
al procesocautelado, siempre existe en función del fallo definitivo, incluso
cuando procedeal proceso cautelado, siempre existe en función del fallo
definitivo.El objeto de la medida cautelar consiste en la garantía de eficacia
del actojurisdiccional pretendido conforme lo repiten la jurisprudencia y la
doctrina. Nose concibe el aseguramiento con independencia de la pretensión que
sereclama en el proceso principal: “entrando a investigar sus caracteres,
seadvierte que tiene un carácter accesorio, no es un fin es si, sino que es
unmedio para asegurar el resultado del juicio.Identificar su carácter
instrumental, definir su naturaleza accesoria, estableceren otras palabras que
se trata de un medio y no de un fin, es comenzar aaprehender las hipótesis en
que pueden o deben limitarse, sustituirse,revocarse o anularse.
b)
PROVISIONALIDAD: Las medidas cautelares son provisorias porque subsisten
mientras duranlas circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la
medidacautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de éste,
parece yasí lo afirma la doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva
que actúeel derecho, motivo de aquella.El carácter provisional de la medida
cautelar y por ende del proceso cautelar seencuentra regulado en nuestro
ordenamiento procesal civil del siguiente modo:“resuelto el principal en
definitiva y de modo favorable al titular de la medidacautelar, éste requerirá
el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento deproceder a su ejecución
judicial. La ejecución judicial se iniciara afectado elbien sobre el que recae
la medida cautelar a su propósito”. (Art. 619° CPC).El carácter provisorio de
una medida cautelar también se manifiesta en elhecho de que su rechazo no
implica que no pueda nuevamente ser solicitadaen el mismo expediente, en el
principal, en un cuaderno incidental o en unexpediente autónomo.
c) SON
VARIABLES Y REVOCABLES: Ello es así en cuanto depende de las circunstancias
fácticas y jurídicasexistentes o acreditadas al momento de su otorgamiento
(rebús sic statibus).Operando un cambio en las circunstancias condicionantes,
la decisión judicialpuede ser modificada y aun dejada sin efecto. También
conocida comomutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden
servariadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas
asolicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que
“ningunainstitución procesal requiere más flexibilidad que la medida cautelar,
a fin decumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o
perjuiciosque puedan evitarse.Por ello conforme a la dinámica del proceso, el
desarrollo de las audiencias laactuación de medios probatorios, entre otras
circunstancias, determinan que lainicial apariencia del derecho invocado se
intensifique o aminore, ello puededar lugar a que se solicite la variación de
la medida cautelar, adecuándose asía la nueva situación del derecho
controvertido. La extensión definitiva de lamedida cautelar, por esta razón, es
independiente de la petición inicial.
d) SE
LES CELEBRA “IN AUDITA ALTERA PARS”: Los presupuestos de cautela, urgencia y
peligro en la demora justificanampliamente el hecho de que se altere la
bilateralidad y la “pars condictio” y, enconsecuencia, se los resuelve mediante
un cognoscitivo limitado basado en lainformación suministrada por el
requirente.
e) NO
CONSTITUYE COSA JUZGADA: La decisión cautelar o su rechazo no constituye cosa
juzgada. Ello se debeal carácter variable de la medida, a la provisoriedad o intensidad
de la misma.La medida cautelar firme puede, como se ha indicado, mutar, es
decir puedeser modificada, atendiendo a la nueva situación que se presente en
el procesoprincipal o al acaecimiento de eventos que hagan variar las
circunstancias queexistan al momento de su dictado o rechazo.En este caso, el
juez tiene que someter a análisis, la prueba aportada y adoptaruna decisión,
sin embargo, ese contenido de la prueba aportada con el pedidocautelar, en
grado de apariencia y no en el de certeza.
f) SON
MUTABLES Y FLEXIBLES: En razón de que pueden ser sustituibles entre sí,
reducidas o aumentada oacumulables unas a las otras, se puede señalar que
ofrecen posibilidades decambio y que presentan elasticidad en cuanto al
cumplimiento del objeto.Las medidas cautelares provisionales que subsistirán
mientras duren lascircunstancias que las determinaron y en cualquier momento en
que éstascesaren se podrá requerir su levantamiento.Las medidas cautelares
tienen carácter provisional, y de éste para las partes,las siguientes
facultades:Asimismo son fungibles y funcionales, ya que el acreedor podrá
pedirampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada,
justificandoque ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que
éstadestinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar,
porotra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta
garanticesuficientemente el derecho del acreedor. Podrá asimismo, pedir la
sustituciónpor otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el
cual la medidacautelar ha sido trabada, si corresponde.Son de conocimiento
limitado y por información unilateral.No son precluyentes. La circunstancia de
que no sean procedentes endeterminado momento no impide que puedan decretarse
en otro.No tienen incidencia directa sobre el curso de la relación procesal,
por ejemplo,no interrumpe el plazo de perención de instancia.Pueden ser
acumulables. Es procedente cuando por naturaleza del crédito delos bienes o por
la distinta incidencia especializada de cada una de ellas en elmodo como
cumplen su función, el concurso constituye la garantía adecuada.De acuerdo con
lo establecido en el Código Procesal Civil, la medida cautelarse caracteriza
por:
a) Importar un PRE-juzgamiento.
b) Ser provisoria. c) Ser instrumental; y.
d) Ser variable (art. 612)
g) SON
TEMPORALES: Expedida la decisión cautelar, ésta esta sujeta a un plazo de
caducidad.Hasta hace poco nuestra norma procesal civil establecida que dictada
lamedida cautelar ésta caducaba a los cinco años computados desde suejecución,
si no ha sido revocada y a los dos años de haber quedado firme ladecisión que
amparó la pretensión que ésta garantizo. Dicho plazo quedo sinefecto en virtud
de una modificación legislativa dispuesta el 18 de de marzo del2005.No obstante
aun queda vigente la norma procesal que dispone que la medidacautelar dispuesta
fuera del proceso caduca si no se interpone la demandadentro de los 10 días de
ejecutada, también aquella que dispone la cancelaciónde pleno derecho de la
medida si en sentencia la demanda es desestimada porel juez de primera
instancia aun cuando dicho fallo hubiera sido impugnado.
h) SE
EXPIDEN Y SE EJECUTAN:Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin
escuchar a la contraparte. Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el
ejecutado, de tomarconocimiento previo podría poner en riesgo su ejecución.
Esta característica nosignifica afectación al derecho de defensa, ni al de
bilateralidad que le asiste aldemandado o afectado con la medida, en razón de
la naturaleza instrumental yprovisoria de la tutela cautelar, pues se trata en
realidad de una tutela sujeta aldesarrollo del proceso principal, donde
obviamente ejerce el derecho dedefensa y al de contradicción.
VI.-
CLASIFICACION DE MEDIDAS CAUTELARES.-
I.-
OBJETIVO.-Estas Medidas Cautelares, se interponen con el fin de advertir,
prevenir en unfuturo un perjuicio irreversible, a razón de que depende de la
desición final deotro proceso.
II.-
TIPOS DE MEDIDADAS CAUTELARES ANTICIPADAS.-
A.-
PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREPARABLE.-
I.-
PROCEDENCIA.-Esta clase de Medida Cautelar proceden si son adoptadas por el
Juez con el objeto de evitar en PERJUICIO IRREPARABLE. Entendamos como
PERJUICIO IRREPARABLE, a aquella afectación a un bieno derecho en la cual su
reparación o resarcimiento es imposible.Así mismo perjudica Derechos propios
del afectado. (Demandante).Es precisa señalar que la interposición de esta
medida debe cumplir con losrequisitos de cualquier interposición de una Medida
Cautelar, tal es el caso: ü LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO.-La verosimilitud del Derecho es
un juicio de conocimiento del fundamento de lapretensión, que hace el juez, con
el sólo y un preciso examen de la demanda ylas pruebas que se aporten a la
solicitud cautelar y excepcionalmente, el queresulte de una breve indagación judicial;
y en caso de autos se acredita laexistencia del derecho invocado con los
documentos que se ofrecencomo medios de prueba.Pues, lo que se busca con ello,
es probar el verdadero derecho que tiene elsolicitante (demandante) el cual
SOLICITA la interposición de tal medidacautelar. ü
PELIGRO
DE LA DEMORA.-El peligro de la demora se verifica en la comprobar de una
situación del dañopotencial al derecho del demandante, quien es que solicita
una MedidaCautelar; de que no ser conjurada (complicada), podrá hacer inútil el
ProcesoPrincipal. Es decir a la existencia la lentitud que podría existir en la
decisióndefinitiva del Proceso Principal, llamado “periculum in mora” (Peligro
en lademora), que no es otra cosa que la posibilidad latente que la futura sentencia a expedirse NO cumpla con la
finalidad u objetivo de suexpedición, a raíz que el daño a surgir puede
convertirse en IRREPARABLE,pues allí la necesidad de solicitar la presente
Medida Cautelar.
B.-
PARA ASEGURAR PROVISIONALMENTE LA EJECUCIÓN DE UNA SENTENCIA DEFINITIVA.-
I.-
PROCEDENCIA.-Es la facultad del juzgador de adoptar medidas cautelares
anticipadas apetición de parte (afectado) destinadas a asegurar en
formaprovisionalmente, es decir garantizar el cumplimento a futuro de una SENTENCIA
DEFINITIVA.
II.-
INTERPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR.-Tal es el caso, que este tipo de Medida
Cautelar se SOLICITA cuando existenmedidas cautelares sobre bienes perecibles o
cuyo valor se deteriore con eltranscurso del tiempo en que se está
desarrollando el Proceso Principal,ya que corre el riesgo que dicho bienes se
devalúen o pierdan su valor.En tal caso, el afectado con el deterioro de dichos
bienes, puede SOLICITAR aljuez para que ordene la ENAJENACIÓN (VENTA) de dichos
bienes, es precisoindicar que la Enajenación se encuentra regulado por la
estipulaciones en queacuerden las partes (demandante – demandado).OJO Lo
obtenido por dicha ENAJENACION se constituye como medida cautelar a fin de
garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva, presente en el Proceso
Principal. I.- DEFINICIÓN.-Son aquellas Medidas Cautelares, en la cuales están
expresamente reguladasen el Código Procesal Civil, y por tanto cada una de
estas, garantizan elcumplimiento de la obligación contenida en el Proceso
Principal.Entre estas tenemos:1.- Medida Cautelar para futura ejecución
forzada. ü El embargo. ü El secuestro.2.- Medidas Cautelares temporales sobre el fondo3.-
Medidas Cautelares Innovativas. 4.- Medidas Cautelares No Innovativas.
II.-
TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS.-Este tipo de Medida Cautelar, como su
mismo nombre lo señala, es para FUTURA EJECUCIÓN FORZADA, el cual sólo daría
lugar al incumplimiento dela DESICIÓN FINAL (SENTENCIA); pues dadas las
características del bien serequiere su guarda o conservación con el fin de que
el resultado obtenido en elpronunciamiento definitivo no sea inocuo.
DEFINICIÓN.-Es
la sujeción de uno o más bienes individualizados del deudor, a un
régimenjurídico especial que consiste en su deber de abstenerse de todo
actojurídico o físico que pueda tener por resultado disminuir la garantía
dedicho bien concreto garantizado, en la cual el TITULAR del dominio del
bienembargado en lo sucesivo NO puede ejercer determinadas facultades,
aúnlegítimas, sin autorización judicial. En este sentido podría decirse que
entre elDUEÑO y el BIEN SE INTERPONE la jurisdicción, es decir limitación
parapoder ejercer sus propias facultades sobre el bien.Según diversos autores:
a)
Para SATTA, el embargo no es otra cosa que el acto que constituye el vehículo
de indisponibilidad.
b)
ALSINA, señala, el embargo es la afectación de un bien del deudor al pago del
crédito en ejecución. Poniendo al acento en la expropiación, se ha dicho que el
embargo se priva o expropia al deudor de su facultad de disposición.
c)
COLOMBO, es la sujeción de uno o más bienes del deudor a un régimen jurídico
especial.
FINALIDAD.-Es
la inmovilización del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo sucrédito
una vez que le sea reconocido por sentencia.Pendiente el embargo, en efecto, el
deudor NO puede vender ni ceder bienesembargados, y el acreedor tiene derecho a
que se le page con la entregadel bien embargado, o con el importe de su
producido, según el caso, con preferencias a otros acreedores, por la misma
razón, si la deuda estáembargada judicialmente el pago de hecho al acreedor no
es válida.Existen diversas discrepancias, respecto al objetivo e importancia
del“EMABARGO”, pues señalan diversos objetivos:
- El
EMBARGO es una medida cautelar que afecta un bien determinado de un presunto
deudor para garantizar la eventual ejecución futura, individualizándolo,
limitando las facultades de disposición y goce de éste hasta que se dicte la
pertinente sentencia.- El EMBARGO, propone una SEGURIDAD no porque se sospeche
la buena fe del deudor, es decir su incumplimiento a la decisión final
(SENTENCIA) sino para la acción y el juicio cumplan con su fin práctico, que es
cumplimento de la obligación.Así mismo, como podemos constatar, el EMBARGO
desde puntos de vistasmuy diferentes, nos muestra un mecanismo y herramienta en
que el EJECUTANTE podrá hacer cumplir al EJECUTADO su obligación sea a fin
degarantizar su propia obligación o permitiendo de que el juicio cumpla con tal
fin.
Ø COMPARACION CON OTRAS MEDIDAS
CAUTELARES: EMBARGO y SECUESTRO.-*
Respecto
al Embargo, importa sólo la afectación de uno o varios bienes quese
individualizan para asegurar su eventual ejecución futura, limitando
lasposibilidades de uso y goce de éstos.* En cambio, el SECUESTRO, importa el
cercenamiento (anulación) de lasposibilidades de usar y gozar de tales bienes,
privando al propietario de suutilización.
Ø CLASIFICACIÓN.- Se clasifica en:
a)
PREVENTIVO.-Es exclusivamente cautelar, con miras a un futuro o eventual
proceso deejecución. Se decreta sólo en los casos autorizados por la ley,
aunque elproceso no este iniciado, sin intimación previa. Requiere
contracautela y seextingue si no se entabla la demanda en el plazo de diez días
(Art. 636° CPC).
b)
EJECUTIVO.-Es medida cautelar en un proceso de ejecución ya declarado
ADMISIBLE. Lascuestiones sobre verosimilitud del derecho y peligro en la
demora, estánsuperadas por la existencia del título ejecutivo. Este forma de
embargo seSOLICITA ya iniciado el proceso principal, formando de esa manera
cuadernoespecial el cual contendrá la Medida Cautelar, por lo que dicho proceso
es muy independiente del Proceso Principal.
c)
EJECUTORIO.- Es el de que se decreta directamente o por conversión de alguno de
los anteriores, en la etapa apremio (urgencia) de la ejecución forzada,
tenemos: ejecución de sentencia o cumplimiento del remate. Se diferencia del
EJECUTIVO porque significa ya el primer paso para la expropiación procesal en
cuanto se ha decretado en virtud de un título ejecutorio que es un acto
jurisdiccional firme.
Ø TEORIA GENERAL DEL EMBARGO.- Se debe
partir de una premisa fundamental: el Embargo es un acto jurídico procesal que
produce efectos procesales y sustanciales. Obviamente, el embargo consiste en
una orden, que la doctrina italiana llama INYUNCIÓN, que cumple el oficial de
justicia y que tiende a inmovilizar bienes específicos en el patrimonio del
ejecutado. Así tenemos:
1.-
ACTO JURÍDICO PROCESAL.- El embargo es un acto voluntario lícito que tiende a
crear derechos y obligaciones en la relación procesal. Normalmente el embargo,
es un acto ejecutado por los órganos jurisdiccionales a pedido del interesado
(ejecutante).
2.-
MANDATO U ORDEN.- El embargo es una orden, un acto de imperio, que tiende a la
realización de la garantía que el patrimonio del deudor constituye para todos
sus acreedores.
3.-
INMOVILIZACIÓN.- La esencia de la orden es que afecta la situación del bien,
inmovilizándolo. A este vínculo se le denomina INDISPONIBILIDAD. EJECUTANTE
EJECUTADO Relacionados en virtud a una Obligación Contenido en TITULO EJECUTIVO
Derechos Obligaciones Para garantizar el cumplimiento de estos Se SOLICITA M.C.
PARA FUTURAEL EMBARGO EJECUCIÓN FORZADA: Es un Acto Jurídico, quién SOLICITA el
EJECUTANTE. Si, el Juez acepta la M.C, ORDENA se trabe embargo
A.1.-
TIPOS DE EMBARGO.- sobre el bien del deudor. Da lugar a la INMOVILIZACIÓN DEL
BIEN trabado por el ejecutante.
a)
EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO.-
v DEFINICIÓN.-Este embargo consiste en
la afectación de un BIEN MUEBLE del obligado,entendiéndose por mueble, todos
aquellos bienes que pueden llevarse de unlugar a otro, es decir, que no estén
adheridos al suelo en forma permanente ylos que no son considerados inmuebles
por el Código Sustantivo.Cuando se SOLICITA EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO, se
debenombrar depositaria al mismo obligado, y en el caso que este se niegue
aconstituirse en depositario, se procederá al secuestro.Tal y conforme señala
el Art. 649° del Código Procesal Civil, que prescribe “...Cuando el secuestro
recae en bienes muebles del obligado, estos serándepositados a orden del
juzgado. En este caso, el custodio será de preferenciaun almacén legalmente
constituido, el que asume la calidad de depositario, conlas responsabilidades
civiles y previstas en la ley...” Tenemos que tener en cuenta, que
conjuntamente en la SOLICITUD que se SOLICITA EMBARGO EN FORMA DE DEPOSITO, el
demandante tendrá que proponer como ORGANO DE AUXILIO JUDICIAL a determinada
persona que reúna con las condiciones para aceptar el argo que se le encomienda
por orden judicial.
v EN CASO DE QUE EL DEMANDADO SE
NIEGUE A ACEPTAR LA DESIGANACIÓN DE DEPOSITARIO JUDICIAL.-Cuando el obligado se
niega a aceptar el cargo de depositario judicial, seprocederá al secuestro de
los bienes, los que están depositados a órdenes delJuzgado, de preferencia en
un almacén constituido que asumirá la calidad dedepositario.
v IMPORTANCIA e OBLIGACIONES.-- Es
indispensable dar intervención al depositario para la exhibición y traslado de
los bienes, desde que él es el responsable.- El cargo de depositario judicial
no está librado a la libre convención; quien se atribuye el carácter debe tener
la aprobación del juez.- El depositario debe conservar el bien litigioso en el
mismo estado en que la recibió, no puede enajenarla sin autorización.- Es
responsable por los daños sufridos por los bienes embargados. Está obligado a
dar aviso de los gastos realizados para su conservación, ya que en caso de
omisión corresponde desaprobar la inversión respectiva, es decir corre a cuenta
del depositario más de las partes interesadas.
v JURISPRUDENCIA.-*
SUMILLA
N° 01.-“El objeto del embargo de los bienes del demandado como deudor, es
quequede garantizado el resultado del juicio, esto es que haya factibilidad
plena deejecutarse voluntaria o forzadamente la obligación manada, cumplir con
lasentencia firme.” (Exp. 608-94. Primera Sala civil de Lima).
*SUMILLA
N° 02.-“Las medidas de embargo solo afectas los bienes del deudor y al
dictarlas se responsabilizan tanto el ejecutante y el depositario como el juez
sobre las resultas de dichas medidas”. (Exp. 789-94. Primera Sala Civil de
Lima).
*
SUMILLA N° 03.-“No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no
tiene la calidad de depositario y por ende no cabe requerirle a que haga
entrega alguna y menos dictar el orden de detención.” (Exp. 252-95. Segunda
Sala Civil de Lima).
b)
EMBARGO DE INMUEBLE NO INSCRITO.-
ü PROCEDENCIA.-Cuando el embargo recae
sobre un bien inmueble no inscrito, la medida debeser decretada en forma de
depósito, afectándose el mismo bien con exclusiónde los frutos, cuyo
depositario judicial debe ser necesariamente el mismoobligado quien deberá
conservar la posesión inmediata, no estandoobligado al pago de renta, pero
deberá conservar la posesión inmediata,conforme lo establece el Art. 650° del
C.P.C.
ü INMATRICULACIÓN DE PREDIO.-En la
praxis judicial puede suceder que el obligado se niegue a suscribir el actade
embargo porque no acepta ser depositario.Conforme prescribe el segunda párrafo
del artículo 650° C.P.C,modificado por el D.L. 1069, prescribe:“el Juez a
pedido de parte, dispondrá la inmatriculación del predio, solo parafines de la
anotación de la medida cautelar”; es decir el Juez ordenará lainscripción del
predio a fin de poder grabar medida Cautelar sobre dicho bien, yasegurar el
cumplimiento de la desición definitiva.
JURISPRUDENCIA.
-SUMILLA
N° 01.-“El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una vía
rápida en lacual bastará que la solicitud de su propósito reúna los requisitos
de la ley parasu concesión, sin conocimiento de l aparte que va hacer afectada,
proceso enel cual no se puede discutir lo que constituye el fondo de la
controversia, yaque no existe etapa controversial ni probatoria, pues para ello
se encuentra elproceso ejecutivo respectivo, en el cual se podrá hacer uso de
las defensas deforma y de fondo...”
c)
EMBARGO DE INMUEBLE INSCRITO A NOMBRE DE TERCERA PERSONA.-©
PROCEDENCIA.-Cuando se acredite en forma fehaciente que el bien inmueble
pertenece aldeudor y se encuentra inscrito a nombre de otro, deberá notificarse
con lamedida cautelar a quien aparece como titular en el registro, anotándose
lamedida en la partida respectiva, la subasta se llevará adelante una
vezregularizado el tracto sucesivo registral.En este tipo de embargo también se
da en forma de DEPOSITO ynombrándose como auxilio judicial a los propios
demandados.
© DOCUMENTOS UTILIZADOS COMO MEDIOS
PROBATORIOS.-- Prueba anticipada de absolución de posesiones.- Certificación
expedida por SUNARP, que acredita que el bien inmueble de propiedad de los
demandados se encuentra inscrito en el Registro de Propiedad de la oficina de
Registros Públicos a nombre de TERCERA PERSONA.- Copia del testimonio de
propiedad, que acredita que los demandados son propietarios del bien inmueble,
cuya medida cautelar de embargo se solicita.
d)
EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCION DE BIEN INMUEBLE - MUEBLE.-I.- PROCEDENCIA.-A.-
BIENES INMUEBLES.-Este embargo procede cuando se trata de bienes muebles y
bienes inmueblesregistrados, para lo cual bastará la sola resolución que
contiene el embargopara que se perfeccione, inscribiéndose en el registro de
propiedad inmuebleel monto de la afectación, siempre que resulte compatible con
el Título dePropiedad. “Un bien mueble o inmueble embargado pueden ser
enajenado, pero el comprador asume la carga hasta por el monto de la
inscripción de Tal y como precisa el Art. 656° del C.P.C, “Tratándose de bienes
la medida”. registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de
la afectación, siempre que esta resulte compatible con el Título de Propiedad
ya inscrito...”- Esta forma de embargo, según diversos autores consideran que
proporciona mayor seguridad jurídica, pues el bien a afectar se encuentra
registrado y por ende es merecedor de una Medida Cautelar, a raíz de
incumplimiento de obligaciones. OJO Este esta forma de embargo, no existe
DEPOSITARIO, pues la medida cautelar se registra directamente en su ficha
registral del bien afectado con la medida cautelar
.II.-
JURISPRUDENCIA.-
“El
artículo 656° del Código Procesal Civil, exige para ejecutar una medida
deembargo en forma de inscripción, precisamente, su anotación en el registro
delmonto de la afectación, la que restringe el derecho del embargante respecto
amantener la medida cuando se cumple con el pago de esta cantidad...”(Exp. N°
62-98. Proceso Cautelar, Lima 2005). e) EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN DE
DERECHOS DE CRÉDITO.-I.- PROCEDENCIA.-Este embargo procede cuando hay noticias
de la existencia de un crédito afavor del deudor, ordenándose al poseedor la
retensión a la ORDEN ydisposición del Juez de la causa que ordena la medida; en
este caso elretenedor no modifica su relación jurídica con el deudor.Son
derechos de créditos todas las acreencias por cobrar a terceros.II.-
OBLIGACIONES DEL RETENEDOR.-Son obligaciones del retenedor:
1.- Conservar los bienes en el mismo
estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del
juzgado y con acceso permanente para la observación de las partes.
2.- Dar cuenta inmediata al Juez de
todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en retensión y los
que regulen otras disposiciones bajo responsabilidad civil y penal.
III.-
FALSA DECLARACIÓN DEL RETENEDOR.-Cuando el intimado para la retensión niega
falsamente la existencia de créditoso bienes, de pleno derecho se hace posible
de una sanción que consiste enpagar el valor de los créditos o bienes al
vencimiento de la obligación.
f)
EMBARGO EN FORMA DE RETENSIÓN DE BIENES EN POSESIÓN DE UN TERCERO.-
I.-
PROCEDENCIA.-Este embargo procede cuando los bienes de propiedad del deudor
seencuentran en posesión de un tercero; en cuyo caso el tercero o retenedorasume
las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que losponga a
disposición del Juez
II.-
OBJETIVO.-Lo que se busca mediante este tipo de embargo es que los bienes que
seencuentran en posesión de un tercero, el cual tendrá condición de RETENEDOR,
sean retenidos, es decir embargados y que el RETENEDOR lostenga en su posesión
hasta que el ejecutado cumpla con la obligación señaladaen la sentencia
DEFINITIVA.Pues dicha RETENCIÓN es a ORDEN del Juzgado o en todo caso si
dichosbienes son puestos a disposición del juzgado, este señalara a
determinadapersona para que actúe como AUXILIO JUDICIAL; generalmente,
elRETENEDOR es quién tiene posesión de los bienes del ejecutado.
III.-
JURISPRUDENCIA.-
SUMILLA
N° 01:“La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognición
sumaria,limitada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado
de estacognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos
loscasos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamentecuando
se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesiscorresponde a la
realidad”. (Exp. 996-2001. Cuarta Sala Civil –Jurisprudencia Actual Lima,
2005).
g)
EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN.-I.- PROCEDENCIA.-Este embargo
procede cuando con la medida se afecta a una empresa depersona natura o
jurídica, o en todo caso a una persona jurídica sin fines delucro, para lo cual
se designa a uno o más interventores recaudadores paraque se encarguen de
recabar (recaudar) directamente los ingresos, debiendoprecisarse en la
resolución cautelar el nombre del interventor, y así como laperiocidad de los
informes que debe remitir al juzgado, tal y comoprescribe el artículo 661° del
C.P.C
.II.-
OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR RECAUDADOR.-El inventor recaudador, es aquella
persona que EJERCERÁ LA FUNCIÓN DECONTADOR PÚBLICO COLEGIADO, el cual tiene la
obligación especial deinformar de inmediato sobre los aspectos que considere
perjudiciales al titulardel que ha obtenido la medida (EJECUTANTE), tales como
la falta de ingresos;así como la resistencia e intencional obstrucción que
dificulte o le impidaactuar; además esta obligado a:
1.-
Verificar el funcionamiento y conservación del negocio intervenido, sin
interferir ni interrumpir sus labores propias.
2.-
Llevar el control de ingresos de egresos.
3.-
Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular
y ordinaria de lo intervenido.
4.-
Poner a disposición del Juez dentro del tercer día las cantidades recaudadas, consignándolas
a su orden en el Banco de la Nación.
5.-
Informar, en los plazos señalados por le Juzgado el desarrollo regular de la
intervención.
III.-
CONVERSIÓN DE LA RECAUDACIÓN EN SECUESTRO.-Cuando el interesado considere que
la intervención es improductiva, es decirno cumple con su verdadero fin, puede
solicitar el interesado la clausura delnegocio y la conversión del embargo en
forma de intervención en recaudacióna una medida cautelar de secuestro
(desposeción de los bienes).El juez atendiendo el informe del inventor y del
veedor si lo hubiese, resolveráprevio traslado por el plazo de 3 días hábiles,
contra esta resolución procedeapelación con EFECTO SUSPENSIVO.
IV.-
JURISPRUDENCIA.-
SUMILLA
N° 01:“Para que se ampare la conversión de la intervención es necesario que
sepruebe lo improductiva de ésta. Si los escritos de interventor sólo dan
cuenta de la obstaculización de la medida, más no de su concreción, no
procedeamparar la conversión.” (Exp. 274 -99, Jurisprudencia Actual, Lima 2005)
SUMILLA
N° 02.-“... en el recurso de apelación, la empresa recurrente no ha desvirtuado
elinforme del interventor recaudador, corriente a fojas 72, que motiva
laconversión de la medida cautelar de intervención en recaudacióndisponiéndose
la clausura del negocio y el consecuente secuestro sobre losbienes muebles y
enseres de propiedad de la ejecutada... CONFIRMARON elauto apelado, que declara
fundada la solicitud de conversión de la medidacautelar de intervención en
recaudación, disponiéndose la clausura del negocioy consecuentemente el
secuestro sobre los bienes muebles y enseres depropiedad de la ejecutada que se
encuentren en el local...”
h)
EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN.-I.- PROCEDENCIA.-Este embrago
procede cuando se solicita recabar (obtener) información sobreel movimiento
económico de una empresa, para lo cual el Juez nombrará unoo más interventores,
es preciso señalar que para mejor intervención, es mejorque el ejecutante
proponga determinados inventores y será la desición del Juezquién determine.Así
mismo señalándoles el plazo para que verifique la información de lasituación
económica, así las fechas en que deben informar al Juzgado.
II.-
OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR EN INFORMACIÓN.-
El
interventor informador deberá:
1.-
Informar por escrito al Juez, en las fechas que se hayan señalado, las
comprobaciones del movimiento económico de la empresa intervenida.
2.-
Dar cuenta de inmediato los hechos que considere perjudiciales al titular de la
medida cautelar.
i) EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIÓN DE
BIENES.-
I.-
PROCEDENCIA.-Este embargo procede cuando tiene como finalidad recaudar los
frutos queproduzcan los bienes afectados. Entiéndase como frutos,
provechosrenovables, el cual no disminuyen la sustancia.
II.-
CONVERSIÓN DE LA INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN A INTERVENCIÓN EN
ADMINISTRACIÓN.-Procede la conversión del embargo en forma de intervención en
recaudaciónen administración, a pedido debidamente fundamentado del Titular de
laMedida, del pedido se corre traslado por tres días al afectado, y si hubiese
veedor se atenderá lo que expresa, y se resolverá. En este caso eladministrador
asume la representación y gestión de la empresa.Contra la resolución que en
este caso expida al Juez, procede se concedaapelación con EFECTO SUSPENSIVO.
III.-
EJECUCIÓN DE LA CONVERSIÓN A ADMINISTRACIÓN.-El acta de conversión será
redactada por el Secretario del proceso enpresencia del afectado, a quién lo
notificará y le expresará la forma y alcancesde la nueva medida, haciendo un
nuevo inventario de bienes y archivosexistentes.Cuando el órgano de auxilio
judicial (ADMINISTRADOR) asume el cargo, cesaautomáticamente en sus funciones
los órganos directivos y ejecutivos de laempresa intervenida
.IV.-
OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR.-
1.-
Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social.
2.-
Realizar los gastos ordinarios y los de conservación.
3.-
Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan.
4.-
Pagar tributos y demás obligaciones juradas dispuestas por ley.
5.-
Formular balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
6.-
Proporcionar al juez la información que le exija, agregando lasobservaciones
sobre su gestión.
7.-
Poner a disposición del juzgado la sutilidades o frutos obtenidos.
V.-
JURISPRUDENCIA
.-SUMILLA
N° 01:“El Art. 670° del CPC, faculta al titular de la medida cautelar a
solicitar laconversión de la intervención en recaudación a administración,
debiendofundamentar el pedido”. (Exp. 492-95 – Segunda Sala Civil – Lima)
I.-
CONSIDERACIONES PRELIMINARES.- El estudio del secuestro desde la perspectiva
del derecho procesal civilnos exige efectuar presiones previas a partir del
derecho civil a efectos depoder situarnos con propiedad en el instituto sub.
examen y evitar errorescometidos, a menudo, por las partes y los órganos de la
jurisdicción.Lo primero que debemos establecer es que una cosa es el contrato
desecuestro y otra la medida cautelar de secuestro por lo que es
precisoestablecer sus diferencias, no obstante la evidente relación entre ambos
es unamedida cautelar cuya característica fundamental es la desposeción del
bienafectado y la entrega a un custodio o depositario por el juez.
JURISPRUDENCIA.-
No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo almandato
ejecutivo, el juez debe atender a la verosimilitud del derecho y al en lademora
del proceso para admitirla, máximo que el artículo 608 del CPC noprohíbe el
dictado de la medida sin mandato ejecutivo. (Exp. N° 99-14875-1515, Sala para
Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez,Marieanella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, pp.553) El contrato de secuestro.- Es una modalidad contractual
perteneciente a los contratos deprestación de servicios conjuntamente con la
locación de servicios, el contratode obra, el mandato y el depósito. Por medio
de este contrato dos o másdepositantes confían al depositario la custodia y
conservación de un bienrespecto del cual ha surgido controversia. El bien
sometido a este régimen esun bien secuestrado con finalidad cautelatoria, el
contrato celebrado es portanto uno de conservación, presenta las siguientes
características:
a) Es principal. b) Es de prestaciones reciprocas. c) Es oneroso. d) Es
típico y nominado. e) Es formal ad solemnitatem. f) Es conmutativo. g) Es
conservativo por tener finalidad cautelar. h) Es de ejecución continuada. i) Es
personalísimo. j) Comprende a toda clase de bienes: muebles o inmuebles que puedan
ser objeto de custodia.
Este
acto jurídico contractual celebrado por quienes tienen interesesencontrados
respecto de un determinado bien, tiene como núcleo del actojurídico el acuerdo
de las personas para entregar el bien a un depositario yconfiarle la custodia y
conservación, en tanto ellos solucionan sus deferenciasextrajudicialmente. El
secuestro civil por su naturaleza contractual es ademásde lo dicho consensual.El
secuestro procesal.-Si al surgir controversia sobre determinado bien las partes
no se ponen deacuerdo sobre la necesidad de celebrar el contrato de secuestro,
sin ningunaduda, la parte que se considere con derecho sobre el bien trasladara
elconflicto al órgano jurisdiccional para que sea este quien lo resuelva a
travésde un proceso cognitorio, la pretensión en este caso es de carácter
real.La medida cautelar de secuestro que se solicite y disponga en este caso
estádestinada a asegurar el resultado del referido proceso cognitorio, por lo
que seordena la desposeción de su tenedor y entrega de un custodio designado
por eljuez. De otro lado en el proceso ejecutivo, en el cual no se discute el
derechode propiedad o de posesión sobre determinado bien, puede solicitarse
ydisponerse el secuestro con la finalidad de asegurar el pago dispuesto en mandato
ejecutivo.
II.- CASOS EN QUE PROCEDE.-El secuestro
procede en los siguientes casos: • Cuando el proceso principal tiene por
finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre
determinado bien, en cuyo caso puede afectarse dicho bien con el carácter de
secuestro judicial, con desposeción de su tenedor y entrega a un custodio
designado por el Juez. • Igualmente procede el secuestro para asegurar el pago
dispuesto en mandato ejecutivo, en este caso puede recaer en cualquier bien del
deudor, con el carácter de secuestro conservativo, desposeción del bien a su
tenedor y entrega al custodio (Art. 7. 643° del CPC) • También procede el secuestro
cuando el embargo recae sobre bienes muebles del obligado, en el caso de que
este se negara a aceptarla designación de depositario. En este caso, los bienes
se depositan a la orden del Juzgado y el depositario debe ser de preferencia un
almacén legalmente constituido, el cual tiene las responsabilidades civiles y
penales previstas por la ley y la obligación de presentar los bienes dentro del
día siguiente al de la intimación del Juez sin poder invocar derecho de
retención. • Cuando se trata de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u
otros bienes serán depositados en el Banco de la Nación (Art. 649° del CPC).
Así mismo pueden ser objeto de secuestro los
bienes muebles que se encuentran dentro de una fábrica o comercio cuando estos,
aisladamente, no afecten el proceso de producción o de comercio (Art 651° del
CPC). • Al igual que en el embargo en forma del depósito es procedente el cateo
cuando la medida es de secuestro (Art. 653° del CPC).
III.-
CLASES.-
1.-SECUESTRO
JUDICIAL.- Puestos en el escenario procesal jurisdiccional, el actor podrá
solicitarlas medidas cautelares que estime convenientes; podrá solicitar
anotación de lademanda en los registro públicos, si se tratase de un bien
registrado; podrátambién solicitar el secuestro del bien controvertido, mas
esta medidacautelar no se solicita para una futura ejecución forzada, sino
únicamentepara evitar su deterioro, menoscabo o enajenación, en suma, acto
deaseguramiento de la decisión final.A la hipótesis descrita corresponde a la
regulación contenida en la primeraparte del artículo 643° del CPC: “cuando el
proceso principal tiene por finalidadconcreta, dilucidación del derecho de
propiedad o posesión sobre determinadobien, la medida a esta, con el carácter
de secuestro judicial, con desposeciónde su tenedor y entrega a un custodio
designado por el Juez”.Debemos anotar que el secuestro obtenido de este modo
como medidacautelar es sustitutorio de lo que pudo haber sido el secuestro
constituido por lavoluntad de las partes de modo contractual o convencional; es
el secuestroimpuesto por decisión judicial, de ahí el nombre de secuestro
judicial.Así tenemos:
2.-
SECUESTRO CONSERVATIVO.- “Cuando la medida tiende asegurar el pago expuesto en
mandatoejecutivo, pueden recaer en cualquier bien del deudor, y con el carácter
desecuestro conservativo, también con desposeción y entrega al custodio”(2
parte del Art 643° del CPC).
Esta
forma especial del secuestro tiene como propósito asegurar el pagodispuesto en
mandato ejecutivo, es este el secuestro para futuraejecución forzada
patrimonial y por tal razón puede rehacer en cualquierbien del deudor, aquí no
se discute a propiedad ni la posesión del bien, aquíno existe controversia
sobre la titularidad del bien, aquí se trata de asegurar elpago ordenado en
mandato ejecutivo.Giuseppe Chiovenda explica que el secuestro de conservación
tiene porfinalidad conservar aquellas garantías de crédito que puedan más
fácilmentedesaparecer, como los bienes muebles y las cantidades de vidas al
deudor porun deudor suyo. Es institución de origen italiano; informa
seguidamente que lasleyes italianas medievales admitían también el arresto
personal del deudorsospechoso de huida (especialmente con relación
extranjeras), instituciónconservada en algunas leyes modernas, por ejemplo la
alemana y austriaca.Otro distinguido procesalista italiano, Enrico Redenti
concibe a esta formaespecial de secuestro del siguiente monto: “el secuestro
conservativo e son aprovidencia con que se tiende a impedir a una deudor o de
quien se afirma delo que es, que derroche o sustraiga en daño del acreedor (o
que se afirmaserlo) los bienes que pudieran en hipótesis ser objeto de
ejecución porexpropiación y que constituyen en este sentido las garantías del
crédito”.La procedencia del secuestro en el proceso de resolución judicial no
solo estáampara por los dispositivos antes enunciados sin que su aplicación
estáplenamente justificada por diversas situaciones que surgen en la realidad
porejemplo:¿Qué sucede si luego de expedirse el mandato de ejecución referido
alpago de una suma liquida el obligado se resiste a su cumplimiento?Creemos que
en este supuesto es absolutamente procedente exponer lamedida del secuestro,
precisamente “para asegurar el pago” dispuesto elmandato de ejecución, en otro
caso el ejecutado depositario se resiste aentregar al martillero el bien
embargado con el fin de frustrar el remate sin lugara dudas también en esta
eventualidad consideramos procedente la medidacautelar de secuestro por estar
orientada asegurar el pago dispuesto enmandato de ejecución equiparable en este
caso, al mandato ejecutivo.
3.-
SECUESTRO SOBRE BIENES ESPECÍFICOS.- Ø SECUESTRO CONSERVATIVO DE
VEHÍCULOS.- (Art. 647° del CPC) “El vehículo sometido a secuestro está
internado en almacén depropiedad o conducido por el propio custodio, accesible
al afectado o veedor, silo hay. El vehículo no podrá ser retirado sin orden
escrita del Juez de la medida. Mientras esté vigente el secuestro, no se
levantar la orden de capturao de inmovilización”Deben entenderse que como primera
opción que el designado como custodiodebe ser propietario de un almacén. El
demandante de la medida de secuestrodebe ofrecer como custodio a una persona
que sea propietaria de almacén oque, como segunda opción, sea conductor de un
local que preste servicios de almacenaje o que pueda actuar como almacén.Otra
condición que establece la norma es que dicho presente accesibilidadtanto para
el propio afectado como para el veedor en el caso que fueradesignado.Está
terminantemente prohibido que el custodio o el ejecutante retiren elvehículo
del lugar de almacenaje para realizar actos de uso personal e inclusoprestar
servicios de taxi, como suele suceder con mucha frecuencia; estapráctica es
ilegal, su comisión genera responsabilidad civil para el autor. Elretiro del
vehículo del lugar de almacenaje solo puede ser ordenado por elJuez. Otro
aspecto importante de la norma en comentarios se refiere a unhecho que aunque
pareciera obvio no lo es, puesto que la orden de captura eninmovilización
dispuesta para lograr la viabilidad del secuestro no puede serlevantada
mientras no se cumpla con la finalidad última de la medida cautelar,salvo que
esta sea sustituida por otra diferente.
Ø SECUESTRO DE BIENES INFORMÁTICOS.-
(Art. 647° del CPC) “En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo
sobresoportes magnéticos, ópticos o similares, el afectado con la medida
tendráderecho a retirar la información contenida en ellas”.Esta norma no
contiene una prohibición, es decir no impide el embrago o elsecuestro
conservativo sobre soportes magnéticos, ópticos, electrónicos,informáticos y
otros similares; la norma tiene como único propósito regular elderecho del
afectado a retirar la información en ellos contenido. Con relación al embargo
consideramos que la única forma posible de embargoen este caso es en forma de
depósito en el que ante la negativa del afectado alconstituirse como
depositario de sus bienes, tenga que procederse el secuestroconservativo.
Ø SECUESTRO DE PROCEDENCIA O DE
COMERCIO.-Procede la medida cautelar de secuestro sobre bienes muebles que
seencuentran dentro de una fabrica o comercio, siempre que estos
bienesaisladamente no afecten el proceso de producción o del comercio donde
seencuentren los bienes. Ø SECUESTRO DE TITULO DE CRÉDITO.- (Art. 652° del CPC)“cuando se afecta
en titulo valores o documentos de crédito en general, estosserán entregados al
custodio habiéndose la notación respectiva en eldocumento, conjuntamente con
copia certificada de su designación y del actade secuestro, fin de presentar a
su titular. El custodio queda obligado a todotipo de gestiones y actuaciones
que tiendan a evitar que el titulo se perjudiqueel dinero que obtenga.
Sobre
esta forma específica del secuestro debemos manifestar las siguientes: b) El
custodio asume la representación del titular de los títulos valores
secuestrados, con tal fin debe entregársele a demás de los títulos, el
documento en el que conste la anotación con respecto de su designación. c) En
concordancia con su condición de representante de titular afectado, queda
obligado a evitar que el titulo se perjudique. d) Puede en consecuencia
efectuar la cobranza extrajudicial o judicial de los mismos, si esto se produce
se produce debe depositar el dinero que tenga, inmediatamente, a la orden del
juzgado.
4.- OBLIGACIONES
DEL CUSTODIO.- El custodio esta en el deber de conservar los bienes en el mismo
estadoen que los recibe, en el local destinado para este fin, a la orden del
juzgado ycon acceso permanente Para la observación por las partes y el veedor,
si lohay. Está obligado a dar cuenta inmediata al juez que todo hecho que
puedasignificar alteración de los objetos materia de secuestro, bajo
responsabilidadcivil y penal. (Art. 655° del CPC).
I.- CONCEPTO.- Son en realidad decisiones
cautelares que se traducen en la ejecuciónanticipada de lo que se va a decidir
en la sentencia, aquella pueda referirse a laintegridad o aspectos sustanciales
de la decisión a pronunciarse. Estasmedidas cautelares tienen mayor alcance que
las primeras puesto que no solose limitan a adoptar decisiones preventivas para
una futura ejecución forzada,sino que aseguran o cautelan el contenido mismo
del derecho sustancial de lafutura decisión.Estas medidas cautelares también
son conocidas como medidasprovisionales de seguridad, no están destinadas a
garantizar derechos decréditos sino prestaciones de otra naturaleza, van mas
allá del simple aseguramiento para ejecución forzada, producen el efecto de una
anticipaciónde la pretensión misma.Son medidas excepcionales, por tal razón
para ser amparadas deben concurrirtres requisitos:
a)
Necesidad impostergable del solicitante.
b)
Firmeza del fundamento de la demanda.
c)
Suficiencia probatoria.
Transcribimos
a continuación el tenor de la norma contenida en el artículo 674°del CPC.
“Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide opor la
firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medidacautelar puede
consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidiro la
sentencia, sea en su integridad a solo en aspectos sustanciales de esta”.La
norma transcrita no es cerrada, puede por tanto solicitarse una medidatemporal
sobre el fondo respecto de cualquier pretensión a postularse opostulada en el
proceso principal, siempre que concurran los tres requisitosenunciados
(necesidad impostergable del solicitante, firmeza del
fundamentofactico-jurídico, y i suficiencia probatoria).Los casos específicos
señalados en el código procesal civil son los siguientes: a) Asignación
anticipada de alimentos (Art. 675°) b) Protección de menores y cónyuge debido a
violentar familiar 8 Art. 677°) c) Nombramiento o remoción de administrador de
bienes ( Art. 678°) d) Restitución del bien en proceso de desalojo ( Art. 679°)
e) Administración individual de bienes conyugales y autorización para
separación domiciliaria en proceso de separación de cuerpos o divorcio por
causal ( Art. 680°) f) Restitución del bien despojado en el proceso sobre interdicto
de recobrar ( Art.681°)Es importante escuchar las palabras del profesor W.
Kisch, acerca de losalcances de estas medidas: “Muchas veces, en efecto, existe
la necesidadde constituir provisionalmente un estado de hecho hasta que el
pleito searesuelto, para evitar en el entretanto los riesgos que amenazan”.Si,
se., discuten dos vecinos por la propiedad de una tierra, mientras dure
elproceso y para evitar a cuales quiera actos de violencia, se puede poner a
unode ellos en posesión del pedazo de tierra; o la construcción ya comenzada
enun edificio debe ser suspendida mientras se sustancias el proceso; o
elinquilino debe permanecer provisionalmente en la casa con la reserva
deabandonarla, después cuando se revuelva, sobre el desahucio; mientras sedecide
el proceso de alimentos se impone al presunto alimentador la obligaciónde
mantener provisionalmente al alimentista (…). En todos estos casos lamedida
judicial no persigue el asegurar una futura ejecución… la medida vamas allá del
simple aseguramiento y produce el efecto de una satisfacción anticipada de la
acción.” Es aquella medida cautelar que consiste en laejecución anticipada de
lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en suintegridad o solo en
aspectos sustanciales de la sentencia (Art. 674° del
CPC).JURISPRUDENCIA.-Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable
del que la pide opor la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada,
la medidatemporal, pudiendo constituir en la anticipada de lo que el juez ya a
decidir enla sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos substanciales
de esta.(Exp. N° 99-39157-97, Sala para procesos sumarísimos, Ledesma
Marianella,Jurisprudencia Actual, Tomo 5, pp.558). OJO Para solicitar este tipo
de medida, deben existir los requisitos esenciales de una medida cautelar: -
VEROSIMILITUD. - PELIGRO EN LA DEMORA. - CONTRACAUTELA
II.-
CLASES.-A.- EJECUCION ANTICIPADA DE ALIMENTOS.-
v DEFINICIÓN.-Esta medida consiste en
la ejecución anticipada de lo que se va a decidir en lasentencia, ya sea en su
integridad o en aspectos sustanciales; es una medidaexcepcional, debiendo
tenerse en cuenta la necesidad impostergable del que lapide, o por la firmeza
de fundamente de la demanda y prueba aportada.
v PROCEDENCIA DE ASIGNACION ANTICIPADA
DE ALIMENTOSLa asignación anticipada de alimentos procede a solicitud del
cónyuge o hijosmenores con indubitable relación familiar. El monto lo fijan el
juez y el obligadodebe pagarlo por mensualidades adelantadas hasta que se
expida la sentenciadefinitiva.En el supuesto caso que la sentencia sea
desfavorable a la demandante, estáen la obligación de devolver la suma
percibidas con el correspondiente interés legal
.B.-
EJECUCION ANTICIPADA DE MENORES.-
-
PROCEDENCIA.- Conforme lo prescribe el articulo 87| del código de los niños
yadolescentes en los procesos de tenencia de menores, procede solicitar
comomedida cautelar anticipada la tenencia provisional si el niño fuere menor
de tresaños y estuviese en peligro su integridad física, debiendo resolverse en
el plazode 24 horas.En los demás casos se resolverá tomado en cuanta el informe
del EquipoMultidisciplinario y Previo Dictamen Fiscal.
- LETIGIMADOS.-Solamente están legitimados
para solicitar la tenencia provisional el padre o lamadre que no tenga al hijo
cuidado.
- MEDIDA FUERA DE PROCESO.-No procede la
solicitud de tenencia provisional fuera de proceso.
-
JURISPRUDENCIA“La tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al
menor bajo elcuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de
hecho, enatención a consideraciones que le sean más favorables al menor y en
busca desu bienestar, esto es, teniendo como norte el interés superior del
niño,resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de sus padres
ellale corresponderá al otro.”Casación 1738-2000- Callao. El Peruano,
30.04.2001, pág. 7161.
C.-
EJECUCION ANTICIPADA EN REGIMEN DE VISITAS.-
*
PROCEDENCIA.-Cuando el padre o la madre haya sido impedido o limitado de
ejercer elderecho de visitar a su hijo, podrá solicitar un régimen de visitas;
y conforme loprescribe la última parte del art. 89 del código de los niños y
adolescentespodrá solicitar un régimen de visitas provisional.
D.-
EJECUCION ANTICIPADA EN ADMINISTRACION DE BIENES.- - PROCEDENCIA.-Procede la
ejecución anticipada de la futura decisión final con la finalidad deevitar un
perjuicio irreparable, en los procesos de nombramiento de remoción y administración
de bienes
.E.-
EJECUCION ANTICIPADA EN DESALOJO.-
-
PROCEDENCIA.-Procede la ejecución anticipada de la futura decisión final en los
procesos dedesalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título
que obligue a laentrega del bien, para lo cual el demandante además de
acreditar en formaindubitable el derecho a la restitución, debe acreditar el
abandono del bien.
F.-
EJECUCION ANTICIPADA EN DESPOJO.- -
PROCEDENCIA.-Procede la ejecución anticipada
de la futura decisión final en el interdicto derecobrar, cuando se acredite
verosímilmente el despojo, así como el derecho ala restitución que se pretende.
I.- CONCEPTO.-
En palabras de Jorge W. Peyrano “La medida cautelar innovativa es unadiligencia
precautoria excepcional que tiende a modificar el estado dehecho o de derecho
existente antes de la petición de su dictado, medidaque se traduce en la
injerencia del tribunal en la esfera de libertad de losjusticiables a través de
la orden de que cese una actividad contraria a derechoo de que se retrotraigan
las resultas consumadas de un proceder antijurídico.Dicha diligencia cautelar-a
diferencia de la mayoría de la otras-no afecta la libredisposición de bienes,
ni dispone que se mantenga el statu quo. Va mas allá,ordenando-sin que concurra
sentencia firme de merito-que alguien haga o dejede hacer algo, en sentido
contrario al representado por la situación existencia.”El articulo 682 del CPC,
regula esta medida cautelar en los siguientes términos:“Ante la inminencia de
un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidasdestinadas a reponer un
estado de hecho o derecho cuya alteración vaya a sero es el sustento de la demanda.
Esta medida es el excepcional por lo que solose excederá cuando no resulte
aplicable otra prevista en la ley. “como en elcaso de las medidas temporales
sobre el fondo, la medida innovativa tambiénes excepcionales, empero este
carácter está referido de que solo se concedecuando no resulte aplicable otra
prevista en la ley; es decir, es la última opcióno alternativa cautelar y
siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable.La redacción del texto
normativo es de formula abierta, genérica, no restrictiva,no obstante ello,
regula cuatro casos específicos:
a)
Interdicción (art.683°)
b)
Cautela posesoria (art.684°)
c)
Abuso de derecho (art.685°)
d)
Derecho de la intimidad, a la imagen y a la voz (art.686°)
MONROY
GALVEZ cita la definición dada por el procesalista argentinoPeyrano: “es una
medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de
derecho existente antes de la petición de sus dictado; medida quese traduce en
la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables através de
la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que seretrotraigan las
resultas consumadas de una actividad de igual tenor ”La medida cautelar
innovativa está dirigida a modificar la situación de hecho ode derecho que
motivo la demanda, reponiendo al estado anterior, para evitarun perjuicio
irreparable. Esta medida va dirigida al comportamiento de unfuncionario. Es
excepcional.Son aquellas medidas que tienen por finalidad reponer un estado de
hecho oderecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda (art.
682°del CPC).
CARÁCTER
DE LA MEDIDA Es excepcional, por lo que solo se concederá cuando no resulte
aplicable otraprevista en la ley (art. 682° del CPC).
MEDIDAS
INNOVATIVAS REGULADAS POR EL CODIGO.-El Código Procesal Civil regula las
medidas innovativas que pueden dictarse enlos siguientes procesos:
1.
Interdicción (art.683° del CPC), a la que nos hemos referido al estudiar este
proceso
2. En
el interdicto de retener.
3.
Abuso de derecho (art. 685° del CPC)
La
Constitución Política del Perú en el párrafo final del art. 103° disponeque la
Constitución no ampare el abuso del derecho.
El
art. II del Código Civil, texto modificado por la Primera
Disposiciónmodificatoria del texto único Ordenado del Decreto Legislativo N°
768 (Código Procesal Civil), prescribe que la ley no ampara el ejercicio ni
omisión abusivosde un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el
interesadopuede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o
suprimirprovisionalmente el abuso.
El
art. 4° del Código Procesal Civil autoriza ademandar el resarcimiento de daños
y perjuicios, luego de concluido unproceso que desestima la demanda, si el
demando en el proceso fenecidoconsidera que el demandante en dicho proceso hizo
ejercicio irregular arbitrariodel derecho de acción. El Código Procesal Civil,
entre las medidas imnovativasconcede facultad al Juez para dictar las medidas
indispensables para evitar laconsumación de un perjuicio irreparable en los
procesos cuya demanda versasobre el ejercicio abusivo de un derecho (art. 685°
del CPC).
4. En
los procesos sobre derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz. En estos
procesos puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y
circunstancias de la situación presentada (art. 686° del CPC).
I.-
CONCEPTO.- También es una medida excepción: se concede cuando no
resultaaplicable otra prevista en la ley, por ello es exacto afirmar que tiene
rolsubsidiario, igual que la medida innovativa, se dicta ante inminencia de
unperjuicio irreparable y tiene como finalidad confirmar la situación de hecho
o dederecho existente al momento de la admisión de la demanda, en relación
apersonas y bienes comprendidos en el proceso, tales son las ideas
básicascontenidas en el art. 687° del CPC.
Linares,
citado por Podetti, define la prohibición de innovar como “la medida precautoria
dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partesse abstenga
de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre queversa o
versara la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida.“Es una
medida cautelar que procura el mantenimiento de statu quo, es decir,de un
estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis,mientras
esta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho delvencedor
no resulte de imposible cumplimiento o dañado o menoscabado porlas innovaciones
o alteraciones introducidas durante el curso del proceso, y porotro, que no se
perturbe la paz, ni se dañen o perjudique bienes o servicios de interés común.
La
medida cautelar de no innovar tiene por finalidad conservar la situación
dehecho o derecho presentada o existente el momento de la interposición de
lademanda, en la relación a las personas y bienes comprendidos en el
proceso.Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no
resulte deaplicación otra prevista en la ley (art. 687° del CPC).
Conserva
la situación dehecho o derecho existe al momento de la admisión de la demanda,
hasta queel juez decida el proceso principal lo que corresponde es
excepcional.Se considera que esta medida tiene su remoto origen en el derecho
Romanoconcretamente en el denominado “proceso formulario”, que la consagraba
pormedio del aforismo latino: “pendente litis nibil innovatur.
Así,
uno de los efectos de la litis contestatio en el Derecho Romano, era
laindisponibilidad de la cosa litigiosa, que se expresaba en los
siguientestérminos: “lite pendente nibil innovetur; omnia in suo statut ese
debent resfiniatur”.
El
demandado no podía enajenarla, destruirla o deteriorarla, porque lacosa debía
ser entregada al vencedor en el estado en que se encontraba en elmomento de
comenzar la litis.Las partidas recogieron el principio en la ley 13 titulo VII,
partida 3ª,estableciendo que si el demando enajenaba la cosa después
delemplazamiento, la enajenación no era válida, y el comprador debía de pedir
elprecio que había pagado por ella, si tuvo conocimiento de la demanda.A ella
también hace referencia el Digesto dentro de los edictos posesorios.También el
antiguo derecho canónico contenía preceptos en el mismo sentido,que todavía
subsisten en sus cuerpos de leyes.
En el
derecho moderno, la interposición de la demanda no impide laenajenación de la
cosa litigiosa y el actor debe solicitar las medidas cautelarespertinentes para
impedirlo o para extender a terceros los efectos de lasentencia.
Ello
es una consecuencia del desenvolvimiento que adquirió elderecho inmobiliario y
que determino la creación de los Registros, en los cualesdeben inscribirse las
transmisiones de dominio así como las restriccionesimpuestas a su libre
disposición.
Pero
la inalienabilidad del bien era solo uno de los efectos de la prohibición
deinnovar, desde que su objeto era el mantenimiento de la situación de hecho,
laque también podía ser alterada por la destrucción o deterioro del bien o
porcualquier acto que tuviera como consecuencia su modificación.
I.-
CONCEPTO.- Denominase “Medidas cautelares genéricas” o “innominadas”
aquellasque puedan ser dispuestas para satisfacer una necesidad deaseguramiento
provincial especifica, y a cuyo respeto resulteninsuficiente o excesivas las
medidas contempladas en la ley.
Entre
este tipo de medidas cabe citar, por ejemplo, a las diligencias deprecaución o
seguridad que puede ordenar el juez frente al pedidoformulado por quien tema
que de un edificio o de otra cosa derive undaño o sus bienes.La medida cautelar
genérica o innominada es la que puede dictar el juezatendiendo a las
necesidades del caso, si no existiese en la ley una especificaque satisfaga la
necesidad del aseguramiento, “cumple una norma así lanatural apetencia de
seguridad de todo derecho en peligro de insatisfacción,se ajusta el principio
de flexibilidad y cabe en las facultades judiciales.”No trata de evitar un
perjuicio patrimonial, siendo de contenido más amplio,para tutelar, además, los
derechos extra patrimoniales.
II.-
PROCEDENCIA.- La frase “Se puede solicitar y conceder una prevista…”, implica,
sin dudaalguna, que se trata de un caso distinto de los ya legislados, y que
estasmedidas son procedentes cuando no resulta aplicable ninguna de
lasacentuadas con anterioridad.Las medidas genéricas suplen la insuficiencia o
atenúen el rigor de lasexpresamente contempladas en la ley. La hipótesis
sugiere su coexistencia conotras medidas posición que no compartimos, porque
consideramos que estas“medidas urgentes” son autónomas.
III.-FINALIDAD.-
Preservan: a) La acción de la justicia; b) La validez de la pretensión, contra
un “perjuicio inminente o irreparable”, c) La sentencia.No son extensivas al
aseguramiento de prueba.
IV.-
TRÁMITE.-Es carga del peticionante la invocación y prueba del perjuicio
inminente oirreparable. Son aplicables los presupuestos genéricos de las
medidas cautelares.
1.-
Con relación a la contracautela la investigación realizada nos permite sostener
categóricamente que la forma postulada y admitida corresponde a la
contracautela de naturaleza personal. Es importante destacar como es obvio el
hecho de que la contracautela de naturaleza real carece de trascendencia
fáctica.
2.- La
decisión jurisdiccional al fijar contracautela por lo general es modificatoria
de la forma postula por el actor, en el extremo referido al monto, señalándose
frecuentemente montos menores al ofrecido, más ello obedece al hecho que
también a que las medidas cautelares ordenadas judicialmente tienden a
disminuir el monto postulado
3.- La
medida cautelar se concede inaudita pars, manteniendo esta reserva hasta su
ejecución; por ello la Ley exige un requisito de admisibilidad que asegure al
afectado con la medida el resarcimiento de eventuales daños y perjuicios que
pueda irrogar la posible ilegitimidad de la medida así como el exceso de la
misma. A esta se denomina contracautela la misma que puede ser: a) Garantía
real (dinero, hipoteca, prenda, etc.) b) Garantía Personal (fianza o caución
juratoria).
4.-
Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva
en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la
medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se
dicta.
5.-
Debemos aclarar que aceptamos que la palabra procedimiento se identifique como
lo hace en general la doctrina y la misma legislación positiva a las actividades
procesales que se producen en distintas instancias en las que pueden dividirse
la actuación jurisdiccional.
6.- El
procedimiento es el que nos permite identificar a los desarrollos carentes de
bilateralidad; frente a ellos el proceso importa sustracción, es decir,
presencia de partes enfrentadas con igualdad de oportunidades para alegar y
probar.
7.- El
procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden según un orden
cronológico, previamente establecido pro las normas de derecho procesal civil,
desde el momento de inicio del fenómeno hasta su finalización De los conceptos
citados podemos afirmar que el proceso cautelares el conjunto de actos
dirigidos a obtener una decisión jurisdiccional a efectos de garantizar,
asegurar o prevenir la ejecución de una decisión respecto de un proceso
principal o proceso cautelado. En tanto que el procedimiento cautelar es el
aspecto externo o conjunto de trámites que permiten la realización de los actos
procesales cautelares y por consiguiente del proceso cautelar.
8.-
Referente al cuaderno cautelar, se busca es evitar que haya una duplicidad
innecesaria de documentos y un excesivo costo en la tramitación de estos
procesos.
9.-
Las medida cautelar es la decisión cautelar ejecutada que presenta características
peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, es un medio tendiente a
asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales antes o durante el
proceso, cuando una de las partes demuestra que su derecho está en peligro.
10.-
Los presupuestos de las medidas cautelares indican que más que aceptar una
medida cautelar es aceptar un derecho, el cual va a producir certeza en el
juez, para que éste decida en base a éste derecho; y el hecho de no ocasionar
la lesión de éste en cuanto la demora.
11.- Las
medidas cautelares tienen como objetivo y finalidad, garantizar el cumplimiento
de las obligaciones por parte del ejecutado, el cual su incumplimiento da lugar
a la ejecución o concertación de la medida cautelar.
12.-
Las medidas Cautelares anticipadas, están orientadas al cumplimiento futuro de
una Sentencia Definitiva y así mismo el evitar un perjuicio IRREPARABLE, el
cual se le da a conocer al Juez de la existencia de un proceso pendiente, el
cual dependerá su desición para su continuidad.
13.-
Medidas cautelares de embargo, de manera general garantizan de una u otra
manera el cumplimiento de una obligación, sea este a raíz de un Proceso
Ejecutivo u otro proceso (Proc. De Indemnización por daños y perjuicios). Ø
Medidas
Cautelares en el Proceso Civil – SANTIAGO HERRERA NAVARRO – Tercera Edición,
agosto 2009. 60Ø Medidas Cautelares en el Proceso Civil – SANTIAGO HERRERA NAVARRO. –
Tercera Edición, octubre 2010.Ø Manual de Derecho Procesal Civil: - Carlos A. Hernández Lozano. - José
F. Vásquez Campos. - Luisa Escobar Delgado.Ø Procesal Civil III - GACETA JURÍDICA
– edición 2011.Ø Código Procesal Civil.Ø Decreto Legislativo 1069. Medidas Cautelares en el Proceso Civil –
SANTIAGO HERRERA NAVARRO. – Tercera Edición, octubre 2010.Ø
Manual de Derecho Procesal Civil: - Carlos A. Hernández Lozano. - José F.
Vásquez Campos. - Luisa Escobar Delgado.Ø Procesal Civil III - GACETA JURÍDICA
– edición 2011.Ø Código Procesal Civil.Ø Decreto Legislativo 1069
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